ΕλΣυν Πράξη 18/2025 - Πλήρες κείμενο

Πρόεδρος: Αργυρώ Μαυρομμάτη
Εισηγήτρια: Μαρία Μωυσιάδου

Δημόσιες συμβάσεις∙ προσυμβατικός έλεγχος∙ έργο «Turnkey project» («κατασκευή με το κλειδί στο χέρι»)∙ διασύνδεση Κρήτης με το Ηπειρωτικό Σύστημα μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας∙ σύναψη τροποποιητικής σύμβασης με τον ανάδοχο ήδη εκτελούμενης σύμβασης∙ επιτρεπόμενη, μη ουσιώδης τροποποίηση σύμβασης, η αντικατάσταση των κρατήσεων καλής εκτέλεσης με ισόποση εγγυητική επιστολή, καθώς δεν επιφέρει ουσιαστική μεταβολή στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των συμβαλλόμενων μερών.

Νομικές διατάξεις: άρθρα 302 παρ. 14 περ. α΄, 337 παρ. 4, 6 ν.4412/2016

Ε΄ ΚΛΙΜΑΚΙΟ

ΠΡΑΞΗ 18 /2025

Αποτελούμενο από την Πρόεδρο του Κλιμακίου Αργυρώ Μαυρομμάτη, Σύμβουλο, και τα μέλη Μαρία Μωυσιάδου και Ελισάβετ Σαββοργινάκη, Παρέδρους.

Συνήλθε στις 16 Ιανουαρίου 2025 μέσω τηλεδιάσκεψης, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 336 παρ. 1 και 295 παρ. 2 του ν.4700/2020, προκειμένου να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου «Συμπληρώματος Νο3 της Σύμβασης ΔΕΑ-99557», μεταξύ της εταιρείας «Ανεξάρτητος Διαχειριστής Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΑΔΜΗΕ) Α.Ε.» και του οικονομικού φορέα «… S.R.L.», που αφορά στην υλοποίηση του έργου «Μελέτη, προμήθεια και εγκατάσταση συστήματος υποβρυχίων και υπογείων καλωδίων 150kV τύπου μόνωσης XLPE E.P. δύο κυκλωμάτων για τη διασύνδεση της Κρήτης με το Ελληνικό Σύστημα Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (Πελοπόννησος-Κρήτη), ΤΜΗΜΑ B: Υποβρύχια διασύνδεση Πελοπόννησος-Κρήτη (Κύκλωμα 2-Aνατολικό)». Ο φάκελος με τα στοιχεία της υπόθεσης υποβλήθηκε στο Ελεγκτικό Συνέδριο στις 27.12.2024 (αριθ. πρωτ. ΕλΣυν …), με το ΔΕΑ/…/24.12.2024 έγγραφο της Διευθύντριας Εφοδιαστικής Αλυσίδας της «Α.Δ.Μ.Η.Ε. Α.Ε.».

Άκουσε την εισήγηση της Παρέδρου Μαρίας Μωυσιάδου.

Σκέφθηκε κατά τον νόμο και

Αποφάσισε τα ακόλουθα:

1. Κατά την έννοια του άρθρου 337 παρ. 6 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) στον προσυμβατικό έλεγχο υπάγονται οι τροποποιήσεις συμβάσεων που είχαν αρχικά υπαχθεί στον προσυμβατικό έλεγχο και έχουν οικονομικό αντικείμενο, με την εξαίρεση των ήσσονος σημασίας τροποποιήσεων (de minimis) του άρθρου 337 παρ. 2 του ν.4412/2016, ή συνεπάγονται τροποποίηση ουσιωδών όρων (essentialia negotii) της αρχικής σύμβασης, όπως, ενδεικτικά, του αντικειμένου της σύμβασης, του προσώπου ενός των αντισυμβαλλομένων, του συμβατικού τιμήματος, του τρόπου υπολογισμού και του χρόνου καταβολής αυτού, καθώς και των προβλεπόμενων στη σύμβαση εγγυήσεων καλής εκτέλεσης (ΕλΣυν Ε΄ Κλ. 406/2024, 263, 179/2023, ΣΤ΄ Κλ. 197, 154/2022, 306, 246, 106/2021).

2. Με βάση τα ανωτέρω, το σχέδιο «Συμπληρώματος Νο 3 της Σύμβασης ΔΕΑ-99557», μεταξύ της εταιρείας «Ανεξάρτητος Διαχειριστής Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΑΔΜΗΕ) Α.Ε.» και του οικονομικού φορέα «… S.r.l.», παραδεκτώς εισάγεται ενώπιον του παρόντος Κλιμακίου για την άσκηση ελέγχου νομιμότητας σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 324 του ν. 4700/2020. Τούτο, διότι η αρχική σύμβαση είχε υποβληθεί σε προσυμβατικό έλεγχο (βλ. την 650/2018 θετική Πράξη του παρόντος Κλιμακίου), ενώ η εν λόγω τροποποίηση θεωρείται «ουσιώδης», κατά την έννοια της προπαρατεθείσας διάταξης του άρθρου 324 παρ. 5 του ν.4700/2020, όπως αυτή φωτίζεται ερμηνευτικά από τη διάταξη της παρ. 6 του άρθρου 337 του ν.4412/2016, δοθέντος ότι συνεπάγεται τροποποίηση ουσιωδών όρων (essentialia negotii) της αρχικής σύμβασης και, συγκεκριμένα, την αντικατάσταση των κρατήσεων καλής εκτέλεσης της σύμβασης με ισόποση εγγυητική επιστολή για το συνολικό ποσό των κρατήσεων (καλής εκτέλεσης), κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 14 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016.

3. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)», στο άρθρο 337, με τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 89 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)», που ρυθμίζει τη σύναψη τροποποιητικών συμβάσεων επί αρχικών (κύριων) συμβάσεων που έχουν συναφθεί υπό το καθεστώς του Βιβλίου ΙΙ του ως άνω νόμου, ορίζει: «1. Οι συμβάσεις (…) μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) (…), ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4. (…). 4. Η τροποποίηση σύμβασης (…) κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση (…) ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης, β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης (…) υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση (…), γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης (…), δ) (...) 5. (…).»

4. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι η σύναψη τροποποιητικής σύμβασης με τον ανάδοχο ήδη εκτελούμενης σύμβασης επιτρέπεται μόνο στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 337 περιπτώσεις, καθώς η δυνατότητα αυτή συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας συμμετοχής στις διαδικασίες κατάρτισης δημόσιων συμβάσεων και της διασφάλισης του ελεύθερου ανταγωνισμού. Επιτρεπτή περίπτωση τροποποίησης συναφθείσας σύμβασης αποτελεί, μεταξύ άλλων, η μη ουσιώδης τροποποίησή της, ανεξαρτήτως της αξίας του αντικειμένου της. Η έννοια της ουσιώδους τροποποίησης, η συνδρομή της οποίας επιτάσσει την εκκίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής και, συνακόλουθα, καθιστά μη επιτρεπτή τη σύναψη τροποποιητικής, όπως έχει διαμορφωθεί νομολογιακά από το Δικαστήριο της Ε.Ε. και έχει διατυπωθεί στις διατάξεις της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, αποτυπώνεται στην παράγραφο 4 του άρθρου 337 του ν. 4412/2016. Ουσιώδης τροποποίηση σύμβασης είναι εκείνη, συνεπεία της οποίας μεταβάλλεται ιδίως το εύρος και το περιεχόμενο των αμοιβαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, υποδηλώνοντας τη βούληση των τελευταίων να επαναδιαπραγματευθούν ουσιώδεις όρους της σύμβασης (βλ. αιτιολογική σκέψη 113 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, πρβλ. Δ.Ε.Ε. C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, σκ. 34-37, C-549/14 Finn Frogne Α/S, σκ. 28-30, C-526/17, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 58 - 59). Στο πλαίσιο αυτό, καθορίζονται στην προαναφερόμενη διάταξη συγκεκριμένα κριτήρια, η συνδρομή έστω και ενός εκ των οποίων στοιχειοθετεί ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης. Ειδικότερα, συντρέχει περίπτωση ουσιώδους τροποποίησης, όταν μεταξύ άλλων: α) οι τροποποιήσεις είναι ικανές να θέσουν εν αμφιβόλω την ανάθεση της σύμβασης στον ήδη ανάδοχο, υπό την έννοια ότι εάν είχαν συμπεριληφθεί στα έγγραφα της διαδικασίας ανάθεσης της αρχικής σύμβασης (διακήρυξη κ.λπ.), θα είχαν επηρεάσει την πορεία της, είτε προσελκύοντας και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης, είτε κάνοντας δεκτή άλλη προσφορά από εκείνη που επιλέχθηκε, είτε επιτρέποντας τη συμμετοχή διαφορετικών οικονομικών φορέων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικά, β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση. Τέτοια περίπτωση προφανώς δεν συντρέχει, όταν, στο πλαίσιο εκτέλεσης του συμφωνηθέντος αντικειμένου της σύμβασης, αυξάνονται οι υποχρεώσεις του αναδόχου χωρίς αντίστοιχη αύξηση της αμοιβής του ή όταν μειώνεται το συμβατικό τίμημα, (πρβλ. ΕλΣυν Ε΄ Κλ. 214/2021,614/2020, Ζ΄ Κλ. 99/2021).

5. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Το ευρύτερο έργο, το οποίο είναι «Turnkey project» («κατασκευή με το κλειδί στο χέρι»), αποτελεί την πρώτη φάση της διασύνδεσης της Κρήτης με το Ηπειρωτικό Σύστημα μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας (Πελοπόννησος) και αποτελείται από τα εξής τρία (3) τμήματα: Τμήμα Α – Υποβρύχια διασύνδεση Πελοπόννησος – Κρήτη (Κύκλωμα 1 – Δυτικό) και υπόγειες διασυνδέσεις Πελοποννήσου, συμπεριλαμβανομένης δεκαετούς συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης για το σύστημα κατανεμημένης αναγνώρισης θερμοκρασίας και δυναμικού υπολογισμού μεταφορικής ικανότητας καλωδίου, συνολικού προϋπολογισμού 141.000.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.. Τμήμα Β - Υποβρύχια διασύνδεση Πελοπόννησος – Κρήτη (Κύκλωμα 2 – Ανατολικό), συμπεριλαμβανομένης δεκαετούς συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης για το σύστημα κατανεμημένης αναγνώρισης θερμοκρασίας και δυναμικού υπολογισμού μεταφορικής ικανότητας καλωδίου, συνολικού προϋπολογισμού 127.000.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.. Τμήμα Γ – Υπόγειες διασυνδέσεις Κρήτης, συμπεριλαμβανομένης δεκαετούς συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης για το σύστημα κατανεμημένης αναγνώρισης θερμοκρασίας και δυναμικού υπολογισμού μεταφορικής ικανότητας καλωδίου, συνολικού προϋπολογισμού 42.000.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., όπως το φυσικό αντικείμενο των ανωτέρω τμημάτων αναλύεται εκτενώς, κατ’ είδος εργασιών και προϋπολογισμό, στα συμβατικά τεύχη του διενεργηθέντος διαγωνισμού.

6. Όσον αφορά το Τμήμα Β: «Υποβρύχια διασύνδεση Πελοπόννησος – Κρήτη (Κύκλωμα 2-Ανατολικό)», με την 650/2018 Πράξη του παρόντος Κλιμακίου κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχετικού σχεδίου σύμβασης μεταξύ της «ΑΔΜΗΕ Α.Ε.» και του οικονομικού φορέα «… S.R.L.», έναντι συμβατικού τιμήματος 125.936.980,00 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α.. Εν συνεχεία, η ως άνω σύμβαση τροποποιήθηκε με το από 8.11.2019 Συμπλήρωμα Νο 1, που δεν υποβλήθηκε σε προσυμβατικό έλεγχο, με το οποίο συμφωνήθηκε, χωρίς μεταβολή του συμβατικού αντικειμένου, η αλλαγή του οπλισμού υποβρυχίων καλωδίων από γαλβανισμένα χαλύβδινα συρματίδια σε υψηλής αντοχής συνθετικά συρματίδια αραμιδίου και η πρόσθεση ενός επιπλέον ενσωματωμένου καλωδίου 48 οπτικών ινών μαζί με τους απαραίτητους τερματισμούς του στους λάκκους συνδέσμων, ενώ η περίοδος εγγύησης του έργου επεκτάθηκε κατά δύο (2) επιπλέον έτη (24 μήνες) της προβλεπόμενης συμβατικής περιόδου εγγύησης τριών (3) ετών (36 μήνες), ήτοι συνολικά σε πέντε (5) έτη (60 μήνες). Εξάλλου, με το από 27.1.2021 Συμπλήρωμα Νο 2, συμφωνήθηκε η επαύξηση τιμήματος κατά 3.249.184,31 ευρώ λόγω αναπροσαρμογής ποσοτήτων ανταλλακτικών υποβρυχίου καλωδίου, ενώ το Συμπλήρωμα αυτό δεν υποβλήθηκε για προσυμβατικό έλεγχο λόγω του ότι η ως άνω αύξηση του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης ανήλθε σε ποσοστό 2,58% επί του αρχικού συμβατικού τιμήματος, το οποίο διαμορφώθηκε σε 129.186.164,31 ευρώ.

7. Περαιτέρω, με τη ΔΕΑ/07762/24.12.2024 απόφασή του, το Διοικητικό Συμβούλιο της «ΑΔΜΗΕ Α.Ε.», αφού έλαβε υπόψη τη ΔΕ/…/12.12.2024 εισήγηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας, ενέκρινε την τροποποίηση της Σύμβασης ΔΕΑ-99557 και το ήδη ελεγχόμενο σχέδιο «Συμπληρώματος Νο 3» της σύμβασης αυτής. Με το υπό έλεγχο Συμπλήρωμα No 3 επέρχεται, κατόπιν αποδοχής σχετικού αιτήματος του αναδόχου, αντικατάσταση των κρατήσεων καλής εκτέλεσης με ισόποση εγγυητική επιστολή για το συνολικό ποσό των κρατήσεων, κατ’ εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 14 του άρθρου 302 του ν.4412/2016, ως ισχύει, η οποία ορίζει ότι «(α) οι κρατήσεις της παρ. 12 του άρθρου 152, περί λογαριασμών και πιστοποιήσεων, μπορεί να αντικατασταθούν οποτεδήποτε από τον ανάδοχο, μερικά ή ολικά, με ισόποση εγγυητική επιστολή. (…)». Τονίζεται ότι η αντικατάσταση δεν επιφέρει καμία αλλαγή στον χρόνο επιστροφής της εγγύησης, αλλά μόνο στο είδος της εγγύησης (εγγυητική επιστολή αντί χρηματικού ποσού).

8. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις (3 και 4) που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η επίμαχη τροποποίηση δεν συνεπάγεται ουσιώδη τροποποίηση, κατά την έννοια του άρθρου 337 παρ. 4 του ν. 4412/2016, της αρχικής σύμβασης, αφού η αντικατάσταση των κρατήσεων καλής εκτέλεσης με ισόποση εγγυητική επιστολή δεν επιφέρει ουσιαστική μεταβολή στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των συμβαλλόμενων μερών και γίνεται κατ’ εφαρμογή σχετικής νομοθετικής διάταξης (άρθρο 302 παρ. 14 περ. α΄ ν.4412/2016). Επομένως, πρόκειται για επιτρεπόμενη, μη ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης, κατά τα προβλεπόμενα στον νόμο και τα τεύχη δημοπράτησης.

9. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου τροποποίησης σύμβασης, το οποίο επισυνάπτεται στην παρούσα Πράξη και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής.

Για τους λόγους αυτούς

Δεν κωλύεται το σχέδιο «Συμπληρώματος Νο 3 της Σύμβασης ΔΕΑ-99557» για την υλοποίηση του έργου «Μελέτη, προμήθεια και εγκατάσταση συστήματος υποβρυχίων και υπογείων καλωδίων 150kV τύπου μόνωσης XLPE E.P δύο κυκλωμάτων για τη διασύνδεση της Κρήτης με το Ελληνικό Σύστημα Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας (Πελοπόννησος – Κρήτη), TΜΗΜΑ Β: Υποβρύχια διασύνδεση Πελοπόννησος – Κρήτη (Κύκλωμα 2-Ανατολικό)» μεταξύ της «ΑΔΜΗΕ Α.Ε.» και του οικονομικού φορέα ««… S.R.L.».

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ

ΑΡΓΥΡΩ ΜΑΥΡΟΜΜΑΤΗ

Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ

ΜΑΡΙΑ ΜΩΥΣΙΑΔΟΥ