ΑΠ (Ποιν.) 903/2014 Τμ. Ε’

Πρόεδρος: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρος
Εισηγήτρια: Βιολέττα Κυτέα

Μη καταβολή εργοδοτικών και παρακράτηση εργατικών ασφαλιστικών εισφορών. Διαχρονικό δίκαιο. Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Όταν υπόχρεο νομικό πρόσωπο είναι Ανώνυμη Εταιρία, μέχρι την 11.4.2012 ευθύνεται ποινικά μόνο ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής για εισφορές στο Ι.Κ.Α. Επικουρική εντεύθεν η ποινική ευθύνη του Αντιπροέδρου του Διοικητικού της Συμβουλίου Α.Ε., μόνο εφόσον ελλείπει ο Πρόεδρος του Δ.Σ. και ο Διευθύνων Σύμβουλος και υπό την πρόσθετη προϋπόθεση ότι όντως ασκούσε εκείνος πραγματική διαχείριση των υποθέσεων της Α.Ε. Αναιρεί και κηρύσσει αναιρεσείουσα αθώα.

Νομικές διατάξεις: Άρθρα 1 α.ν. 86/1967, 8 και 26 α.ν. 1846/1951, 115 ν. 2238/1994, 4 ν. 2556/1997, 25 ν. 4075/2012.

Απόσπασμα

Κατά το άρ. 1§1 α.ν. 86/1967 με τις εις την διάταξη αυτή οριζόμενες αθροιστικώς ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) ασχέτως ποσού, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής και Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή ειδικούς λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους οργανισμούς αυτούς εντός ενός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις εις την εν λόγω διάταξη προβλεπόμενες αθροιστικώς ποινές όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων εις αυτόν (εργατικές), με σκοπό αποδόσεως των στους ανωτέρω κατά την παρ. 1 Οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφ’ ότου κατέστησαν απαιτητές.

Περαιτέρω, από άρ. 26§§1,5 α.ν. 1846/1951 ως ισχύει, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών που βαρύνουν τους ασφαλισμένους. Ως «εργοδότης» κατά τις άνω διατάξεις και το άρ. 8§5 του ίδιου νόμου νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα παρέχουν την εργασία των. Ειδικότερα, όταν εργοδότης είναι Ανώνυμη Εταιρία, υπόχρεος για την καταβολή των εισφορών είναι, σύμφωνα με το άρ. 4§4 ν. 2556/1997, όπως αντικατεστάθη από το άρ. 61§2 ν. 2676/1999, σε συνδυασμό με το άρ. 115 ν. 2238/1994, ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής. Στην ίδια ουσιαστικά κατεύθυνση κινείται και η ρύθμιση της παρ. 7 του [άρ. 1] α.ν. 86/1967, όπως αυτή προσετέθη με το άρ. 25§1 ν. 4075/11.4.2012, κατά την οποίαν ως αυτουργοί των εγκλημάτων αυτών της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών, θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες α) ο πρόεδρος των Διοικητικών Συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση, είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα ανωτέρω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφ’ όσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα αναφερόμενα ως άνω καθήκοντα.

Εκ των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι: α) για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μέχρι 11.4.2012, ότε εθεσπίσθη η ανωτέρω παρ. 7 του [άρ. 1] α.ν. 86/1967 και οφείλουν ανώνυμες εταιρίες, υπόχρεως για την καταβολή των είναι μόνον ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής και β) για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μετά την 11.4.2012, υπόχρεοι για την καταβολή των είναι τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παρ. 7 του [άρ. 1] α.ν. 86/1967, έως τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων (αντιπρόεδροι και σύμβουλοι) ευθύνονται, μόνον εάν λείπουν όλα τα προαναφερθέντα πρόσωπα (πρόεδρος διοικητικού συμβουλίου κ.λπ.) και εφόσον ασκούν πραγματικά τα καθήκοντα των αρχικών υποχρέων, δηλαδή η ευθύνη αυτών είναι επικουρική.

Ειδικότερα, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για παράβαση του άρ. 1§§1-2 α.ν. 86/1967, εγκλημάτων τα οποία είναι γνήσια παραλείψεως, συντελούμενα με την παράλειψη από τον εργοδότη της εμπροθέσμου καταβολής των εισφορών μέσα σε τριάντα ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μηνός που παρεσχέθη η εργασία, πρέπει να περιέχονται σ’ αυτή τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, τα οποία είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού και τα χρηματικά ποσά, τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε. Δεν απαιτείται να αναφέρονται, αφού δεν αποτελούν στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως των ως άνω εγκλημάτων, ο αριθμός των απασχοληθέντων μισθωτών, ποιοι ήσαν αυτοί και πόσο χρόνο ειργάσθη έκαστος αυτών στον υπόχρεο, ούτε οι τακτικές αποδοχές ενός εκάστου. Ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού που συμπλέκεται αμέσως με τον χρόνο τελέσεως των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, είναι κρίσιμος, όταν ασκεί επιρροή στην έρευνα της εξαλείψεως του αξιοποίνου των πράξεων αυτών, λόγω παραγραφής.

Επίσης, επί νομικού προσώπου φερομένου ως εργοδότου εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, πρέπει να προσδιορίζεται και η μορφή του νομικού προσώπου και αν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτή μορφή ως και η θέση και ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών.

Στην προκειμένη περίπτωση, με αυτά που εδέχθη το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, όσον αφορά τον δεύτερο αναιρεσείοντα Δ.Τ., διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφασή του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ’ αυτήν με πληρότητα και σαφήνεια και χωρίς λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία απεδείχθησαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παραβάσεως του άρ. 1 α.ν. 86/1967, για το οποίο και κατεδικάσθη ο άνω αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους τα υπήγαγε στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που προαναφέρθηκαν, χωρίς ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου να τις παραβιάσει. Ειδικότερον, η απόφαση αναφέρει όλα τα αποδεικτικά μέσα κατ’ είδος, τα οποία έλαβεν υπ’ όψη της, το ύψος των εργοδοτικών και εργατικών ασφαλιστικών εισφορών, την επιχείρηση που απησχόλησε τους μισθωτούς της με σχέση εξαρτημένης εργασίας, το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο απησχολήθησαν οι μισθωτοί αυτοί, εκ του οποίου, χρόνου απασχολήσεως, προκύπτει και ο χρόνος τελέσεως της πράξεως, ο Οργανισμός Κοινωνικής Ασφάλισης, το Ι.Κ.Α., στο οποίο ήσαν ασφαλισμένοι οι μισθωτοί, και η ιδιότητα του αναιρεσείοντος, ως Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου του Δ.[Σ]. της άνω εταιρίας υποχρέου, κατά νόμο, προς καταβολή των εργοδοτικών εισφορών και απόδοση των εργατικών που παρεκρατήθησαν, χωρίς να είναι απαραίτητο στη συγκεκριμένη περίπτωση να αναφέρεται ποίους εργαζομένους αφορά η σχετική ΠΕΕ και εις ποίον τόπον ειργάσθη έκαστος αυτών, ούτε η αναφορά του χρόνου εκδόσεως της πράξεως επιβολής εισφορών, εφόσον όλα τα ανωτέρω δεν αποτελούν στοιχεία προς θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος του άρ. 1 α.ν. 86/1967, όπως αβάσιμα περί του αντιθέτου αιτιάται ο αναιρεσείων.

Καθ’ όσον, όμως, αφορά την αναιρεσείουσα Ε.Α., δεχόμενο το Δικαστήριο της ουσίας ότι αυτή με την ιδιότητα της αντιπροέδρου και μόνο της εργοδότριας Ανωνύμου Εταιρίας ήτο υπόχρεως προς καταβολήν των οφειλομένων εισφορών και υπείχε ως εκ τούτου ποινική ευθύνη, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, που καθορίζουν τον υπόχρεο προς καταβολήν των εισφορών και υπαίτιο των άνω πράξεων τον διευθύνοντα σύμβουλο αυτής. Συνεπώς, εφ’ όσον η αίτηση αναιρέσεως είναι παραδεκτή και ενεφανίσθη η ανωτέρω αναιρεσείουσα, πρέπει κατ’ εφαρμογή του άρ. 511 ΚΠΔ να αναιρεθεί ως προς αυτήν η προσβαλλομένη απόφαση για τον εκ του άρ. 510§1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ αυτεπαγγέλτως ερευνώμενο λόγον αναιρέσεως και να κηρυχθεί αθώα, μη υφισταμένης αξιοποίνου πράξεως ως προς αυτήν.