ΑΠΟΔΕΙΞΗ

Οι διάδικοι μπορούν και να συμφωνήσουν τη μη χρησιμοποίηση, δηλαδή τη μη προσαγωγή και επίκληση, αποδεικτικών μέσων στις μεταξύ τους δίκες. Η ίδια περίπτωση συντρέχει και όταν συμφωνείται η χρήση ορισμένου μόνον αποδεικτικού μέσου, οπότε αποκλείονται τα υπόλοιπα. Η συμφωνία αυτή είναι άκυρη αν το αποδεικτικό μέσο που καθορίζεται ως αποκλειστικό είναι απρόσφορο να παράσχει την οικεία απόδειξη, πράγμα που συμβαίνει και όταν υφίσταται εξαρχής αντικειμενική αδυναμία απόκτησης ή προσαγωγής του στο δικαστήριο.

Όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 106, 108 και 338 § 1 ΚΠολΔ, η προσαγωγή των αποδεικτικών μέσων, ακόμη και όταν διατάχθηκε από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρο 107 του ίδιου κώδικα, γίνεται με πρωτοβουλία και επιμέλεια των διαδίκων, οι οποίοι, επομένως, αφού μπορούν να μη προσκομίσουν ή να μην επικαλεστούν ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα που ο νόμος επιτρέπει για την απόδειξη κρίσιμων πραγματικών γεγονότων, μπορούν και να συμφωνήσουν τη μη χρησιμοποίηση, δηλαδή τη μη προσαγωγή και επίκληση, των αποδεικτικών αυτών μέσων στις μεταξύ τους δίκες. Η ίδια περίπτωση συντρέχει και όταν συμφωνείται η χρήση ορισμένου μόνον αποδεικτικού μέσου, οπότε αποκλείονται τα υπόλοιπα. Η συμφωνία αυτή είναι άκυρη αν το αποδεικτικό μέσο που καθορίζεται ως αποκλειστικό είναι απρόσφορο να παράσχει την οικεία απόδειξη, πράγμα που συμβαίνει και όταν υφίσταται εξαρχής αντικειμενική αδυναμία απόκτησης ή προσαγωγής του στο δικαστήριο. Διότι τότε η συμφωνία αντίκειται στα χρηστά ήθη και στη δημόσια τάξη, και ειδικότερα στους κανόνες αφενός των άρθρων 179 περ. α΄ του ΑΚ και 5 § 1 του Συντάγματος και, αφετέρου, των άρθρων 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 εδ. α΄ της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ν.δ. 53/1974), αφού δεσμεύει υπέρμετρα την ελευθερία του συμβαλλομένου (και εν δυνάμει διαδίκου) να αξιώσει την παροχή από το αρμόδιο δικαστήριο δίκαιης και αποτελεσματικής έννομης προστασίας, η οποία προϋποθέτει δυνατότητα του ενδιαφερομένου όχι να προσφύγει απλώς στο δικαστήριο, ασκώντας αγωγή ή άλλο ένδικο βοήθημα, αλλά και να προσκομίσει σ’ αυτό όσα αποδεικτικά μέσα είναι απαραίτητα για τη διάγνωση της διαφοράς (ΟλΑΠ 27/1993). Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, γίνεται δεκτό, ότι στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων, την οποία καθιερώνει η διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ, οι συμβαλλόμενοι έχουν τη δυνατότητα με εξώδικες δικονομικές συμβάσεις, οι οποίες υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, είναι έγκυρες, να καθορίζουν ότι ορισμένο κρίσιμο για τις σχέσεις τους γεγονός αποδεικνύεται αποκλειστικά και μόνο με ορισμένο μέσο, είτε αυτό προβλέπεται ως αποδεικτικό μέσο από την διάταξη του άρθρου 339 ΚΠολΔ ή τις υπόλοιπες διατάξεις του Κώδικα αυτού ή άλλου νόμου, είτε όχι (ΑΠ 580/2019, ΑΠ 1746/2013, ΑΠ 1927/2008).

Περαιτέρω, κατά τους ορισμούς του άρθρου 562 § 2 περ. γ΄ ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν αφορά ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη, όπως η έννοια αυτής οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθρων 33 ΑΚ, 323 αριθ. 5, 897 αριθ. 6 ΚΠολΔ και αναφέρεται στην αποτροπή επελεύσεως έννομης συνέπειας μη ανεκτής από την κρατούσα στην Χώρα ηθική, κοινωνική, πολιτειακή ή οικονομική τάξη. Τέτοια περίπτωση συντρέχει και όταν με τον ισχυρισμό προβάλλεται παραβίαση του Συντάγματος και παράλληλα τα θεμελιωτικά αυτού πραγματικά περιστατικά τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου της ουσίας ή προκύπτουν από την ίδια την απόφαση (ΟλΑΠ 20/2011)…

Εν προκειμένω, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του τα ακόλουθα: «Με το με αριθμό .../29.11.2005 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Κρωπίας Μ.Π., η εναγομένη (ήδη αναιρεσίβλητη) πώλησε στην ενάγουσα, αδελφή της, μία αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία - διαμέρισμα και συγκεκριμένα το υπό στοιχεία Γ-1 διαμέρισμα του Γ΄ ορόφου πάνω από το ισόγειο πολυκατοικίας κτισμένης σε οικόπεδο άρτιο και οικοδομήσιμο, που βρίσκεται στον εγκεκριμένο συνοικισμό ... της κτηματικής περιφέρειας της Κοινότητας και ήδη Δήμου ..., τέως Δήμου ..., εντός του εγκεκριμένου σχεδίου της πόλης αυτής και επί των παραλλήλων οδών .... Στο εν λόγω συμβόλαιο αναφέρεται ότι το τίμημα για την πώληση ανερχόταν σε 185.065,65 ευρώ, όσο δηλαδή και η αντικειμενική αξία του πωλούμενου ακινήτου και ότι η καταβολή του θα γινόταν ως εξής: ποσό 65.065,65 ευρώ καταβλήθηκε προηγουμένως και εκτός του γραφείου της συμβολαιογράφου, ενώ το υπόλοιπο ποσό, ήτοι αυτό των 120.000 ευρώ, πιστώθηκε, η δε αγοράστρια υποσχέθηκε στην πωλήτρια να το καταβάλει άτοκα από δάνειο που θα λάμβανε από την τράπεζα N. ΒΑΝΚ ή από οποιοδήποτε πιστωτικό ίδρυμα ή οργανισμό μέσα σε προθεσμία δύο μηνών από την ώρα της υπογραφής του συμβολαίου, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις που χορηγούνται τα δάνεια αυτά, ενώ σε περίπτωση που δεν θα χορηγείτο το δάνειο, το πιστωθέν τίμημα θα καταβαλλόταν από χρήματα της αγοράστριας μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την ώρα της υπογραφής του άνω συμβολαίου. Αναφέρεται, επίσης στο συμβόλαιο ότι η καταβολή του πιστωμένου τιμήματος θα αποδεικνύεται, είτε με έγγραφη απόδειξη της πωλήτριας, είτε, σε περίπτωση άρνησής της να λάβει το άνω ποσό του πιστωμένου τιμήματος, με το αντίστοιχο γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων. Τέλος, με το ως άνω συμβόλαιο συμφωνήθηκε ότι, σε περίπτωση μη εμπρόθεσμης καταβολής του πιστωμένου τιμήματος, αυτό θα γίνεται ληξιπρόθεσμο, απαιτητό και έντοκο, σύμφωνα με το νόμιμο τόκο υπερημερίας, σ' αυτήν δε την περίπτωση η πωλήτρια θα δικαιούται να εισπράξει ολόκληρο το οφειλόμενο τίμημα με εκτέλεση του άνω συμβολαίου πώλησης που κηρύχθηκε από την ημέρα σύνταξής του τίτλος εκτελεστός και εκκαθαρισμένος. Η ως άνω συμφωνία για τον αποκλειστικό τρόπο απόδειξης της εξόφλησης του πιστωθέντος τιμήματος, είναι καθόλα έγκυρη και ισχυρή, εφόσον δεν προσκρούει στη δημόσια τάξη... Στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα και με όσα ανωτέρω αναφέρθηκαν, είχε συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων, ως αποκλειστικός τρόπος απόδειξης της εξόφλησης του πιστωθέντος τιμήματος, είτε η έγγραφη απόδειξη της πωλήτριας, είτε, σε περίπτωση άρνησής της να λάβει το άνω ποσό του πιστωμένου τιμήματος, το αντίστοιχο γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων, με την κατάθεση του οφειλόμενου ποσού στο εν λόγω νομικό πρόσωπο. Ωστόσο, η ενάγουσα - αγοράστρια δεν προσκομίζει ούτε εξοφλητική απόδειξη της πωλήτριας, ούτε και απόδειξη κατάθεσης του ποσού αυτού στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, αλλά επικαλείται με την κρινόμενη αγωγή της, μάρτυρες και έγγραφα προς απόδειξη της εξόφλησης αυτής. Τέτοιος τρόπος απόδειξης, όμως, δεν προβλέφθηκε από την προαναφερθείσα έγκυρη και ισχυρή συμφωνία των συμβαλλομένων, ούτε βέβαια γίνεται επίκληση ή αποδεικνύεται τροποποιητική, της ως άνω, συμφωνία των διαδίκων μερών. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, δεχόμενο ότι δεν αποδείχθηκε η εξόφληση του πιστωθέντος τιμήματος της πώλησης και αφού προηγουμένως είχε εξαφανίσει την πρωτοβάθμια απόφαση λόγω της ερημοδικίας της εκκαλούσας-εναγομένης στην πρωτόδικη δίκη, απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας ως ουσιαστικά αβάσιμη. Έτσι που έκρινε και με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, δεν παραβίασε κατ’ αποτέλεσμα τις διατάξεις των άρθρων 179 περ. α΄ του ΑΚ, 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 εδ. α΄ της ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/1974) όσον αφορά το ουσιαστικού δικαίου ατομικό δικαίωμα για την παροχή δίκαιης δίκης και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, δεχόμενο ότι ήταν έγκυρη και δεσμευτική η μεταξύ των διαδίκων καταρτισθείσα δικονομική αποδεικτική σύμβαση για απόδειξη της εξόφλησης από την αναιρεσείουσα-αγοράστρια του αναφερόμενου στο πωλητήριο συμβόλαιο πιστωμένου τιμήματος αποκλειστικά με εξοφλητική απόδειξη της αναιρεσίβλητης-πωλήτριας ή με γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων. Και τούτο διότι, τα συμφωνηθέντα μεταξύ των διαδίκων αποκλειστικά αποδεικτικά μέσα, αποτελούν, κατ' αντικειμενική κρίση και σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, πρόσφορα μέσα απόδειξης καταβολών προς εξόφληση χρηματικών απαιτήσεων και δεν συνιστούν υπέρμετρη δέσμευση της ελευθερίας της οφειλέτριας αναιρεσείουσας για την επιδίωξη δίκαιης και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, ώστε να θεωρηθούν απρόσφορα για την εξασφάλιση αυτής της προστασίας, με αποτέλεσμα η μεταξύ των διαδίκων καταρτισθείσα αποδεικτική σύμβαση να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη, ούτε στη δημόσια τάξη. Επομένως, όσα περί του αντιθέτου υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο αναίρεσης για αναιρετική πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ και συγκεκριμένα ότι με τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου παραβιάστηκαν οι ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 179 περ. α΄ του ΑΚ, 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 εδ. α΄ της ΕΣΔ και ότι η ανωτέρω δικονομική συμφωνία αντίκειται στα χρηστά ήθη και τη δημόσια τάξη, καθώς δεσμεύει υπέρμετρα την ελευθερία της να αξιώσει την παροχή από το δικαστήριο δίκαιης και αποτελεσματικής έννομης προστασίας, είναι αβάσιμα. Σημειώνεται δε εδώ ότι ο πιο πάνω αναιρετικός λόγος παραδεκτά προτάθηκε το πρώτον με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, δεδομένου ότι προβάλλεται με αυτόν παραβίαση του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ και επομένως, σύμφωνα με την προεκτεθείσα νομική σκέψη, πρόκειται για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη και παράλληλα τα θεμελιωτικά αυτού πραγματικά περιστατικά προκύπτουν από τις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης.

ΑΠ 1136/2022 Α2 Τμ.

Εισηγητής: Γεώργιος Καλαμαρίδης

Παρατηρήσεις

Δικονομική συμφωνία για χρήση ορισμένου μόνον αποδεικτικού μέσου και αποκλεισμό των υπολοίπων

Με αφετηρία τη θεώρηση του ζητήματος του επιτρεπτού των αποδεικτικών συμβάσεων υπό το πρίσμα της συνταγματικώς κατοχυρούμενης αξιώσεως παροχής έννομης προστασίας, εκδηλούμενης όχι απλώς ως αξιώσεως προσφυγής στο δικαστήριο, αλλά ειδικότερα ως αξιώσεως προσκομιδής από τον διάδικο όσων αποδεικτικών μέσων είναι αναγκαία και πρόσφορα για τη διάγνωση της διαφοράς[1], έχει παγιωθεί πλέον στη νομολογία η θέση ότι είναι έγκυρες, μεταξύ άλλων, οι συμβάσεις με τις οποίες συμφωνείται ο καθορισμός, για την απόδειξη γεγονότος, ορισμένου μόνον αποδεικτικού μέσου, όπως λ.χ. μόνο του εγγράφου, κατ’ αποκλεισμό κάθε άλλου αποδεικτικού μέσου[2].

Πρόκειται για μια ακόμη απόφαση του Αρείου Πάγου, στην οποία γίνεται επίκληση των διατάξεων των άρθρων 106, 108, 338 § 1 και 559 αριθ. 11 περ. β΄ ΚΠολΔ στην κατεύθυνση αυτή. Η συγκεκριμένη θέση αιτιολογείται με την υπόδειξη ότι, καθώς η προσαγωγή των αποδεικτικών μέσων, ακόμη και όταν διατάχθηκε από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρο 107 ΚΠολΔ, γίνεται με πρωτοβουλία και επιμέλεια των διαδίκων, οι τελευταίοι, αφού μπορούν να μη προσκομίσουν ή να μην επικαλεστούν ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα που ο νόμος επιτρέπει για την απόδειξη κρίσιμων πραγματικών γεγονότων, μπορούν και να συμφωνήσουν τη μη χρησιμοποίηση, δηλαδή τη μη προσαγωγή και επίκληση, των αποδεικτικών αυτών μέσων στις μεταξύ τους δίκες[3]. Γίνεται, επίσης, επίκληση της ελευθερίας των συμβάσεων, όπως καθιερώνεται στο άρθρο 361 ΑΚ, βάσει της οποίας είναι έγκυρη η συμφωνία αποδείξεως κάποιου περιστατικού με ορισμένο μόνο αποδεικτικό μέσο, εφόσον δεν προσκρούει στη συγκεκριμένη περίπτωση στη δημόσια τάξη[4].

Ανευρίσκεται, ωστόσο, στη θεωρία και η άποψη που διατυπώνει επιφυλάξεις για το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων με τις οποίες συμφωνείται ο αποκλεισμός ό ο περιορισμός των αποδεικτικών μέσων[5]. Βεβαίως, στο πλαίσιο της θεωρητικής ενασχολήσεως με το θεσμό της διαιτητικής πραγματογνωμοσύνης, ως κρίσιμο και αποφασιστικό στοιχείο για τη μη αντίθεση της τελευταίας στη ρύθμιση του άρθρου 107 ΚΠολΔ θεωρείται ο ενδοτικός χαρακτήρας της ρυθμίσεως. Η διάταξη αποβλέπει προεχόντως, κατά τη γνώμη αυτή, στην εξυπηρέτηση του ιδιωτικού συμφέροντος[6]. Στη πλαίσιο αυτό ο Schlosser διαπιστώνει, ότι στις περιπτώσεις των διαφορών που υπήχθησαν στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η αρχή της αυτεπάγγελτης διάταξης των αποδείξεων δεν απορρέει πάντα από την ύπαρξη δημοσίου συμφέροντος στην έκβαση της δίκης, καθώς η καθιέρωσή της μπορεί να έχει το σκοπό να βοηθήσει διαδίκους για τους οποίους πιστεύεται πως δεν είναι σε θέση να προτείνουν μόνοι τους το ευνοϊκό γι’ αυτούς πραγματικό υλικό[7]. Όμως, η αντίληψη για τη δίκη που αναγνωρίζει στους διαδίκους εξουσία διαθέσεως σε πραγματικά γεγονότα ή την προώθηση της διαδικασίας με την πρωτοβουλία των διαδίκων αλλά και ως προς τα αποδεικτικά μέσα, δεν μπορεί να οδηγήσει στην κατάργηση του άρθρου 107 ΚΠολΔ ή στην αλλοίωση του περιεχομένου του[8].

Η ratio της 107 ΚΠολΔ, όπως προκύπτει από τις εργασίες της συντακτικής επιτροπής, είναι η έκδοση μιας ορθής αποφάσεως. Αυτό προκύπτει και από τη διεθνή σύγκριση[9]. Η δυνατότητα αυτεπάγγελτης διατάξεως αποδείξεων στην αυστριακή ΠολΔικ περιορίζεται ως προς τους μάρτυρες και τα έγγραφα, για να μην περιορισθεί υπέρμετρα η εξουσία των διαδίκων ως προς το υλικό της δίκης. Άρα, οι διάδικοι δεν μπορούν έστω με τη σύμφωνη γνώμη τους να εμποδίσουν την αυτεπάγγελτη διάταξη ως προς τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα[10]. Ευρύτερη ήταν η ρύθμιση της ουγγρικής δικονομίας του 1911, που δεν γνώριζε ανάλογη δέσμευση (ως προς τους μάρτυρες και τα έγγραφα)[11].

Στη θεωρία τονίζεται πως η δικαιοπρακτική επιρροή των διαδίκων περιορίζεται μόνο σε εκείνα τα αποδεικτικά μέσα που μπορούν να διαταχθούν ύστερα από αίτηση των διαδίκων[12],[13]. Σε ευθεία αντίθεση με τη γενική αυτή τάση έρχεται η άποψη της ελληνικής θεωρίας που αντιλαμβάνεται τη σχετική ρύθμιση ως ενδοτικού δικαίου και ως περιοριζόμενη από τη βούληση των διαδίκων[14].

Κατά της απόψεως, «που διαβλέπει το σκοπό της αυτεπάγγελτης δυνατότητας για διάταξη αποδείξεων από το δικαστήριο στην παροχή βοηθείας σε διαδίκους που δεν είναι σε θέση να υπερασπισθούν με δικονομικό τρόπο τα δικαιώματά τους»[15] παρατηρείται ότι, προς εκπλήρωση της εξισωτικής λειτουργίας, υφίσταται η υποχρέωση διαφωτίσεως των διαδίκων από το δικαστήριο[16]. Επίσης, η θέση αυτή δεν αιτιολογεί γιατί δεν ισχύει η εν λόγω δυνατότητα του δικαστηρίου ως προς όλα τα αποδεικτικά μέσα[17]. Προσέτι δε, η θέση που εντοπίζει το σκοπό του άρθρου 107 ΚΠολΔ στην προστασία του ιδιωτικού συμφέροντος[18] δεν μπορεί να εξηγήσει τη διαφορά που υπάρχει ως προς την επίκληση των πραγματικών γεγονότων (106 ΚΠολΔ), τα οποία εισάγουν στη δίκη μόνο οι διάδικοι, ενώ συντρέχει παράλληλα η ρύθμιση του άρθρου 236 ΚΠολΔ[19].

Δεν μπορεί, εξάλλου, να μεταφερθεί στο ελληνικό δίκαιο η άποψη που υποστηρίζεται στην αλλοδαπή θεωρία, ότι η πρόβλεψη της αυτεπάγγελτης διατάξεως μόνο σε συγκεκριμένες περιπτώσεις φανερώνει πως γενικά δεν υπάρχει η δυνατότητα για αυτεπάγγελτη διάταξη αποδείξεων[20]. Η κατάσταση δεν διαφοροποιείται σε σχέση με τις δίκες που διέπονται από το ανακριτικό σύστημα[21].

Παράλληλα, δεν μπορεί να γίνει διάκριση ανάμεσα στην περίπτωση που οι διάδικοι δεν επικαλέστηκαν ένα αποδεικτικό μέσο, οπότε θα πρέπει να επιτρέπεται η αυτεπάγγελτη διάταξη αποδείξεων και στην περίπτωση που συμφώνησαν τον αποκλεισμό του αποδεικτικού μέσου, οπότε δεσμεύεται το δικαστήριο[22]. «Ο εκτοπισμός της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως στο σημείο των αποδείξεων υπαγορεύεται στην ουσία από την αναγνώριση ενός δημοσίου συμφέροντος στο περιεχόμενο της δικαστικής αποφάσεως»[23].

Περαιτέρω, ο Ράμμος, που στηρίζει το επιτρεπτό της συμβάσεως για περιορισμό των αποδεικτικών μέσων στο απαλλοτριωτό των ιδιωτικών δικαιωμάτων[24], δέχεται εξαίρεση, όταν με τη συμφωνία δημιουργείται αδυναμία αποδείξεως, η οποία κατ΄ ακρίβεια ισοδυναμεί προς σιωπηρή παραίτηση ή απαλλοτρίωση του επίδικου δικαιώματος. Αυτό, ωστόσο, δεν συμβιβάζεται με την αφετηρία της εξουσίας διαθέσεως, στην οποία στηρίζεται το επιτρεπτό[25].

Στο σημείο αυτό πρέπει να τονισθεί ότι, η υιοθέτηση της απόψεως για ύπαρξη δημόσιου συμφέροντος στην ορθότητα της αποφάσεως οδηγεί στην αποδοχή της υποχρεώσεως των διαδίκων προς πρόταση αποδείξεων[26]. Έτσι, ο Pollak είχε διαπιστώσει μια μεγάλη αντίφαση ανάμεσα στο καθήκον πληρότητας ως προς τους πραγματικούς ισχυρισμούς[27] και στη δυνατότητα των διαδίκων για ελλιπή προβολή αποδεικτικών αιτήσεων[28]. Οι διάδικοι μπορούν να διαθέσουν το αντικείμενο της δίκης με τις επιτρεπτές διαθετικές πράξεις. Απλώς δεν μπορούν να προβούν σε διάθεση μέσω των αποδεικτικών μέσων[29].

Ως προς τα πραγματικά γεγονότα την πρωτοβουλία έχουν κατ’ αρχήν οι διάδικοι, γιατί κατά κανόνα μόνο αυτοί γνωρίζουν τα πραγματικά γεγονότα, ενώ ως προς τη διαπίστωση των πραγματικών γεγονότων, τη διάταξη αποδείξεων και την εκτίμηση των αποδείξεων έχει το προβάδισμα το δικαστήριο[30].

Ωστόσο, η ρύθμιση του άρθρου 394 § 2 ΚΠολΔ θα μπορούσε, μέσω του επιχειρήματος της αναλογίας δικαίου, να θεμελιώσει το επιτρεπτό της συμβάσεως για περιορισμό του αποδεικτικού μέσου των μαρτύρων. Και τούτο, διότι κεντρική ιδέα, από την οποία φαίνεται να διέπεται η εν λόγω συμβατική απαγόρευση των μαρτύρων, και μάλιστα υπό το φως του ex lege περιορισμού της μαρτυρικής καταθέσεως λόγω ποσού (ΚΠολΔ 393) είναι, όχι μόνο η δεδομένη δυσπιστία του δικονομικού νομοθέτη έναντι του συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου, αλλά και η ύπαρξη άλλου πρόσφορου και καταλληλότερου αποδεικτικού μέσου. Ως εκ τούτου, θα μπορούσε να τεθεί ζήτημα ακυρότητας της συμφωνίας αυτής, μόνο αν συντρέχει περίπτωση αντικειμενικής αδυναμίας αποκτήσεως ή προσαγωγής άλλου (πρόσφορου και) κατάλληλου αποδεικτικού μέσου, δηλαδή, με άλλα λόγια, αν το απαγορευθέν αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο πρόσφορο και κατάλληλο για την έκδοση μιας ορθής αποφάσεως[31], «με την έννοια της εμπεδώσεως της δίκης στη γενική δικαιϊκή συνείδηση ως ενός θεσμού, με τον οποίο απονέμεται δικαιοσύνη στη βάση της πραγματικής νομικής καταστάσεως και όχι βεβαίως με την έννοια του ενδιαφέροντος για την έκβαση συγκεκριμένης δίκης»[32].

Και αν, όμως, θεωρηθεί, ότι η διάταξη του άρθρου 107 ΚΠολΔ εξυπηρετεί το ιδιωτικό συμφέρον, είναι αυτονόητο, ότι η αρχή της αυτεπάγγελτης διαταγής αποδείξεων θα πρέπει να θεωρηθεί και υπό το πρίσμα του δικαιώματος αποδείξεως, εκδηλώσεις του οποίου αποτελούν, όχι μόνο το δικαίωμα κάθε διαδίκου, αφενός μεν να θέτει υπόψη του δικαστηρίου τα κρίσιμα πραγματικά γεγονότα και τους ισχυρισμούς του και να επικαλείται και προσκομίζει όλα τα αντίστοιχα, πρόσφορα αποδεικτικά μέσα, αφετέρου δε να λαμβάνει γνώση των αποδεικτικών μέσων του αντιδίκου του, αλλά και η εξουσία του δικαστή, να διατάζει αποδείξεις (και) αυτεπαγγέλτως, να εξετάζει τους ισχυρισμούς και να αποτιμά τα αποδεικτικά μέσα των διαδίκων, ώστε να είναι σε θέση να καταστρώσει το αποδεικτικό του πόρισμα[33].

Οι σκέψεις που προηγήθηκαν επιτρέπουν το συμπέρασμα, ότι το άρθρο 107 ΚΠολΔ υπηρετεί (κυρίως) το δημόσιο συμφέρον. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, ο προσανατολισμός της αναγκαιότητας για αυτεπάγγελτη διάταξη αποδείξεων στη θεραπεία του δημοσίου συμφέροντος θα μπορούσε να θεμελιωθεί μέσω, όχι μόνο της εξυπηρετήσεως των ιδιωτικών συμφερόντων των διαδίκων[34], αλλά και της σαφώς διατυπωμένης βουλήσεως του δικονομικού νομοθέτη «να επιτρέψει στον δικαστή, όπου δεν προβλέπει διαφορετικά ο νόμος, να κρίνει ελεύθερος περί της αλήθειας των ισχυρισμών, με βάση αιτιολογημένη και αμερόληπτη κρίση κατά τους κανόνες της λογικής συνειδήσεως, της ηθικής και των κανόνων της εμπειρίας»[35].

Επομένως, ορθώς γίνεται λόγος για «απελευθέρωση του τμήματος αυτού της διαδικασίας αποδείξεως από τη δικονομική εξουσία διαθέσεως των διαδίκων»[36], καθώς, μάλιστα, δεν διαφοροποιείται η κατάσταση αναλόγως του αν οι διάδικοι, είτε δεν επικαλέσθηκαν ένα αποδεικτικό μέσο, οπότε θα πρέπει να επιτρέπεται η αυτεπάγγελτη διάταξη αποδείξεων, είτε συμφώνησαν τον αποκλεισμό του αποδεικτικού μέσου, οπότε δεσμεύεται το δικαστήριο[37]. Σχετικά αντιπαρατηρήθηκε πως «τόσο η εξουσία των διαδίκων να διαθέτουν το πραγματικό και αποδεικτικό υλικό της δίκης όσο και η εξουσία τους να περατώνουν τη δίκη με διαθετικές πράξεις, όπως η αποδοχή της αγωγής, ανάγονται στην αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας»[38]. Αμφότερες οι παραπάνω απόψεις, για την ύπαρξη, αφενός μεν ενός δημοσίου συμφέροντος στην ορθότητα της αποφάσεως αφετέρου δε της ελευθερίας των προσώπων να διαμορφώνουν τις ιδιωτικές έννομες σχέσεις τους σύμφωνα με τη βούλησή τους, είναι ορθές, συγκρουόμενες όμως στο επίπεδο της πρωτοβουλίας για τη διάταξη αποδείξεων. Πρόκειται, με άλλα λόγια, για το στενό σύνδεσμο που διέπει την ύπαρξη και την απόδειξη των δικαιωμάτων[39].

Εν όψει των προαναφερθέντων, σε άλλη θέση[40] καταβλήθηκε προσπάθεια διατυπώσεως μιας παραλλαγής της τελευταίας απόψεως, κατά την οποία συντρέχει λόγος για την αναγνώριση της δυνατότητας στο δικαστήριο να διατάξει αυτεπαγγέλτως αποδείξεις, κατ’ άρθρο 107 ΚΠολΔ, χωρίς να έχουν οι διάδικοι την εξουσία διαθέσεως στα αποδεικτικά μέσα, έτσι ώστε συμβάσεις για αποκλεισμό αποδεικτικών μέσων να μην είναι επιτρεπτές, μόνο σε περίπτωση εφαρμογής κανόνων δημόσιας τάξεως, δηλ. διατάξεων που δεν μπορούν να παραμερισθούν από την ιδιωτική βούληση (ΑΚ 3), βάσει του τελολογικού προσανατολισμού τους στην προστασία του ασθενέστερου μέρους[41] ή στη θεραπεία γενικότερων κοινωνικών λόγων. Εξάλλου, ακόμη και εκτός του πεδίου εφαρμογής της ΑΚ 361, η οποία αναφέρεται στην ενοχική υποσχετική σύμβαση, και για τις άλλες συμβάσεις ισχύει, δυνάμει των διατάξεων που τις διέπουν, η ελευθερία συνάψεως (π.χ. για τις εμπράγματες δικαιοπραξίες, για τον γάμο κ.λπ.), όχι όμως και η ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου τους[42]. Περαιτέρω, με τη βοήθεια των γενικών ρητρών των άρθρων 178 και 919 ΑΚ, «(που θέτουν ως φραγμό τις απαιτήσεις των χρηστών ηθών) και κυρίως μέσω των ευρύτερων γενικών ρητρών ΑΚ 281 και 288 (που θέτουν ως φραγμό ιδίως τις απαιτήσεις της καλής πίστης και τον κοινωνικοοικονομικό σκοπό του δικαιώματος)»[43], οδηγείται ο δικαστής, μέσω της αυτεπάγγελτης διατάξεως αποδείξεων, στην προστασία του ασθενέστερου μέρους, καθώς τηρείται η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας ως προς τον περιορισμό της συμβατικής ελευθερίας, χωρίς να θίγονται άλλες συνταγματικές διατάξεις.

Νικόλαος Κατηφόρης

Αν. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

[1] Βλ. ΟλΑΠ 27/1993 ΕλλΔνη 1994. 348· Στ. Πανταζόπουλος, Παρατηρήσεις υπό την ΑΠ 1143/2013 ΕλλΔνη 2013, σ. 1621 επ.

[2] ΑΠ 82/2023 ΤΝΠ-SakkoulasOnline, ΑΠ 1660/2022 ΤΝΠ-SakkoulasOnline, ΑΠ 580/2019 ΤΝΠ-SakkoulasOnline, ΑΠ 1143/2013 ΕΠολΔ 2013. 668 επ. (παρατ. Γ. Ορφανίδη) = ΕλλΔνη 2013. 1621 (παρατ. Στ. Πανταζόπουλου και σχόλιο Γ. Βαλμαντώνη)· βλ. και ΕφΘεσ 783/2009 ΕΠολΔ 2010. 92 επ. (παρατ. Γ. Ορφανίδη)· από τη θεωρία βλ. ενδεικτικά Γ. Νικολόπουλο, Δίκαιο αποδείξεως, 2η έκδ., 2011 σ. 129 επ., με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία και τη θεωρία και Ν. Νίκα, Πολιτική Δικονομία, τ. ΙΙ, 2η έκδ., 2021, § 53, αριθ. 6 επ., με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία και τη θεωρία.

[3] Βλ. ΟλΑΠ 27/1993 ό.π.

[4] ΑΠ 1927/2008 ΕλλΔνη 2009. 502, ΑΠ 1307/2006 ΕλλΔνη 2007. 783, ΑΠ 1271/1995 ΔΕΕ 1996. 841, ΑΠ 294/1993 ΕΕΝ 1994. 209· πρβλ. όμως αντίθ. Γ. Ορφανίδη, Το επιτρεπτό των αποδεικτικών συμβάσεων, 1988, σ. 97 επ. και 136-137.

[5] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 140, 146-147, 157, 212 επ., 252-253, 283 και 403.

[6] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 174.

[7] Βλ. P. Schlosser, Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess, 1968, σ. 22 επ.· βλ. και Γ. Ορφανίδη, ό.π., σ. 174, W. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2η έκδ., 1974, § 42 ΙΙΙ, 3.

[8] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 175 επ.

[9] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 175-176.

[10] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 176.

[11] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 177.

[12] Για την εξάρτηση της μαρτυρικής καταθέσεως από την αίτηση του διαδίκου στο πλαίσιο του γερμανικού δικαίου (§ 373 ZPO), βλ. H.-J. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, § 115 αριθ. 6 επ., 14 επ.· βλ. και Γ. Ορφανίδη, ό.π., σ. 178.

[13] Βλ. τη γενικότερη παρατήρηση του F. Bomsdorf (Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit, 1971, σ. 177), πως η πραγματοποίηση του ουσιαστικού δικαίου και η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας διέρχονται μέσα από την ενίσχυση των εξουσιών του δικαστή με αντίστοιχη εξασθένηση της εξουσίας των διαδίκων (Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 179).

[14] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 180.

[15] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 180· βλ. και P. Schlosser, ό.π., σ. 23 επ.

[16] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 180.

[17] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 181.

[18] Έτσι και Π. Κολοτούρος, Θεωρητικά ζητήματα της δικονομικής αποδείξεως και το πρόβλημα των ατύπων ή ατελών αποδεικτικών μέσων, σε τιμ. Τόμο Κ. Μπέη, τ. 4ος, 2003, σ. 2779 επ. (2806).

[19] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 181.

[20] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 181.

[21] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 182.

[22] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 182-183.

[23] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 184.

[24] Γ. Ράμμος, Εγχειρίδιον Αστικού Δικονομικού Δικαίου, τ. 2ος, 1980, § 277 IV, σ. 926· βλ. και Στ. Δεληκωστόπουλο, Η αυτονομία της ιδιωτικής βουλήσεως εν τη πολιτική δικονομία – Αι δικονομικαί συμβάσεις, 1965, σ. 272.

[25] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 185-186.

[26] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 187.

[27] Βλ. άρθρο 116 ΚΠολΔ.

[28] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 187.

[29] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 188.

[30] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 189.

[31] Βλ. Γ. Ορφανίδη, Παρατηρήσεις υπό την ΑΠ 1143/2013 ΕΠολΔ 2013, σ. 675· βλ. και Ι. Δεληκωστόπουλο, Η αναζήτηση της αλήθειας στην πολιτική δίκη, 2016, σ. 283 επ., Κ. Μακρίδου/Χ. Απαλαγάκη/Γ. Διαμαντόπουλο, Πολιτική Δικονομία, 2η έκδ., 2018, σ. 306, Γ. Μεντή, Όρια του κύρους αποδεικτικών συμφωνιών. Η δικονομική ισότητα των όπλων και η «προσφορότητα» του συμφωνηθέντος αποδεικτικού μέσου, ΚριτΕ 1995, σ. 319 επ.

[32] Γ. Ορφανίδης, Παρατηρήσεις υπό την ΑΠ 1143/2013 ΕΠολΔ 2013, σ. 672.

[33] Ν. Παϊσίδου, Τα δικαστικά τεκμήρια στην πολιτική δικονομία, 1991, σ. 24-25, ό.π.

[34] Κ. Καλαβρός, Αιτήσεις και ισχυρισμοί στην πολιτική δίκη, 2013, σ. 10 και υποσημ. 1, ό.π.

[35] Δ. Μανιώτης, Αρχές του δικαίου αποδείξεως στην πολιτική δίκη, 2013, σ. 78 και υποσημ. 79, ό.π.

[36] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 181· βλ. και R. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, σ. 10.

[37] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 182-183.

[38] Ι. Μαντζουράνης, Οι θεμελιώδεις δικονομικές αρχές υπό επαναξιολόγηση, 2019, σ. 154-155.

[39] Γ. Ορφανίδης, ό.π., σ. 182-183.

[40] Ν. Κατηφόρης, Εξουσίες του δικαστηρίου και των διαδίκων στην πολιτική δίκη, 2020, σ. 86 επ. (ιδίως 92-93).

[41] Πρβλ. Γ. Βαλμαντώνη, Σημείωση υπό την ΑΠ 1143/2013 ΕλλΔνη 2013, σ. 1621 επ. (υπό V).

[42] Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 5η έκδ., 2018, σ. 839.

[43] Μ. Σταθόπουλος, ό.π., σ. 854.