321Δικαιοσύνη ως επιείκεια εντός του δικαίου και πέραν αυτού[*]

Μιχαήλ Σταθόπουλος

Πρόεδρος Ακαδημίας Αθηνών, Επίτιμος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Ι. Η αφετηρία: Δύο χωριστές τάξεις δικαίου, το αυστηρό και το επιεικές δίκαιο

1. Αριστοτέλης και επιείκεια

Πατέρας της επιείκειας στο δίκαιο θεωρείται, και δικαίως, ο Αριστοτέλης. Βεβαίως είχαν προηγηθεί ορισμένες σύντομες, σποραδικές αναφορές στην επιείκεια, η σπουδαιότερη των οποίων είναι αυτή του σοφιστή Γοργία, ο οποίος ονομάζει το αυστηρό-γραπτό δίκαιο «αύθαδες» δίκαιο, χαρακτηριζόμενο από την «νόμου ακρίβειαν», προκρίνει δε αντ’ αυτού το «πράον-επιεικές», δηλαδή τη γεμάτη πραότητα επιείκεια, χαρακτηριζόμενη από «ορθότητα λόγων» (και όχι από «ακρίβειαν νόμου»)[1]. Αλλά ήταν ο Σταγειρίτης που ανέδειξε, με τη διδασκαλία του για την επιείκεια στα Ηθικά Νικομάχεια (συμπληρωματικά και στη «Ρητορική»), τη σημασία και την κατ’ αυτόν υπεροχή του επιεικούς δικαίου, σε αντιπαραβολή προς το «κατά νόμον δίκαιον». Διακρίνει δηλαδή δύο παράλληλες τάξεις δικαίου, εκ των οποίων η δεύτερη διορθώνει την πρώτη: «Το επιεικές δίκαιον μεν εστίν, ου το κατά νόμον δε, αλλ’ επανόρθωμα νομίμου δικαίου»[2]. Το ότι το επιεικές δίκαιον διορθώνει τον «γεγραμμένον νόμον» είναι ο λόγος για τον οποίο ο Αριστοτέλης δίνει το προβάδισμα στο επιεικές, με τη διάσημη φράση του «ταυτόν άρα δίκαιον και επιεικές και αμφοίν σπουδαίοιν όντοιν κρείττον το επιεικές»[3]. Είναι αυτό που καλύπτει το «του γεγραμμένου νόμου έλλειμμα»[4]. Επεξηγεί δε ότι τούτο συμβαίνει, διότι ο νόμος περιέχει γενικούς κανόνες (ρυθμίζει το «καθόλου»), πράγμα που σημαίνει ότι δεν μπορεί να προβλέψει όλες τις περιπτώσεις εφαρμογής, ούτε βέβαια ατομικές περιπτώσεις. Γι’ αυτό, όπου υπάρχει έλλειμμα νόμου, λόγω της γενικότητάς του, το επανορθώνει η επιείκεια[5]. Δεν θα αρκούσε ούτε αιώνας για να απαριθμηθεί από τον νομοθέτη κάθε περίπτωση που έχει ανάγκη ρύθμισης, όπως προσέθετε στη Ρητορική[6].

Την αντιπαράθεση δύο τάξεων δικαίου, αυτήν του δικαίου του νόμου και αυτήν του δικαίου της επιείκειας, τονίζει ο Αριστοτέλης και όταν αναφέρεται στην απονομή του δικαίου από διαιτητές. Η διαιτησία ήταν γνωστή στην Αρχαία Ελλάδα και γενικά στην αρχαιότητα, όπως ήταν και είναι γνωστή σ’ όλον σχεδόν τον κόσμο. Σωστά παρατηρείται[7], ότι «το φυσικό δικαίωμα του ατόμου για καταφυγή σε διαιτησία είναι τόσο παλαιό όσο και οι ανθρώπινες κοινωνίες». Σήμερα θεμελιώνεται στην ελευθερία των συμβάσεων, στο μέτρο που υπάρχει εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς. Γράφει λοιπόν ο Σταγειρίτης, ότι η επιείκεια επικρατεί, όταν απονέμεται το δίκαιο από διαιτητές και όχι από δικαστές, οι οποίοι εφαρμόζουν το δίκαιο του νόμου. Και συμπληρώνει ότι γι’ αυτό επινοήθηκε η διαιτησία, για να ισχύει το επιεικές[8].

322Ας επιτραπεί εδώ μια μικρή παρέκβαση για τα «Ηθικά Νικομάχεια» του Αριστοτέλη. Το έργο αυτό (έργο γραμμένο στο γνωστό γλωσσικό ύφος του Αριστοτέλη, ύφος ενός ρεαλιστή φιλοσόφου, σχεδόν θετικού επιστήμονα) περιέχει μερικές από τις σπουδαιότερες εμπνεύσεις του Σταγειρίτη, που έχουν ισχύ και σήμερα (κάτι που συμβαίνει λιγότερο με τον Πλάτωνα). Έτσι, εκτός από τη διδασκαλία για την επιείκεια και την ανύψωσή της σε «επανόρθωμα νομίμου δικαίου», απαντούν στις σελίδες των Ηθικών Νικομαχείων πνευματικές εκλάμψεις, που φωτίζουν και σήμερα το δίκαιο και τη δικαιοσύνη, όπως η διάκριση του φυσικού δικαίου από το θετικό δίκαιο[9], η διάκριση διανεμητικής και επανορθωτικής δικαιοσύνης[10], η ανάδειξη της ισότητας ως αναλογικής μόνο ισότητας[11], ο τρόπος πλήρωσης των κενών του δίκαιου[12], η διάκριση παραγωγικής και επαγωγικής μεθόδου αναζήτησης της αλήθειας («οι από των αρχών λόγοι και οι επί τας αρχάς»[13]) κλπ.[14]

2. Ρωμαϊκό δίκαιο: Ius civile και ius praetorium

Την εκτεθείσα θεωρητική διάκριση του Αριστοτέλη μεταξύ δύο τάξεων δικαίου συναντούμε εφαρμοζόμενη λίγους αιώνες αργότερα και στο ρωμαικό δίκαιο. Τον κύριο κορμό του ρωμαϊκού δικαίου αποτελούσε το ius civile (κύριες πηγές του οποίου ήταν αρχικά ο Δωδεκάδελτος και η ερμηνεία του από τους νομικούς, οι leges που ψηφίζονταν με πρόταση του αρμόδιου άρχοντα στις συνελεύσεις του λαού, τα έθιμα κλπ.). Ήδη όμως από την προκλασική περίοδο του ρωμαϊκού δικαίου, που εκτείνεται έως τον Αύγουστο (δηλαδή έως το 27 π.Χ.), διαμορφώθηκε μια χωριστή τάξη δικαίου, το ius praetorium (ή ius honorarium), που συμπλήρωνε αλλά και διόρθωνε το ius civile[15]. Πηγή του ήταν τα έδικτα (edicta) των πραιτώρων[16], οι οποίοι, ασκώντας δικαστικά καθήκοντα, στηρίζονταν μεταξύ άλλων στην aequitas (ή στο «bonum et aequum» ή στην «bona fides») και μπορούσαν να παραμερίζουν κανόνες του ius civile, που τους έκριναν σκληρούς ή αυστηρούς[17]. Στη δικαιοπλαστική αυτή εξουσία των πραιτώρων οφείλει πολλά η εξέλιξη του ρωμαϊκού δίκαιου. Πάντως, ius civile και ius praetorium αποτελούσαν, όπως γράφει εύγλωττα ο Λιτζερόπουλος[18], «δύο νομικούς κόσμους, οι οποίοι είχον ανεξάρτητον έκαστος ύπαρξιν».

3. Η επιείκεια στο Αγγλικό δίκαιο

Στη νεότερη εποχή συναντούμε την αριστοτέλεια διάκριση δύο τάξεων δικαίου στην Αγγλία. Το εκεί ισχύον δίκαιο είναι γνωστό με το όνομα Common Law (κοινοδίκαιο – κοινό γιατί ίσχυε για όλους τους κατοίκους της χώρας, εκτοπίζοντας τα κατά περιοχές ισχύοντα τοπικά έθιμα). Το Common Law διαμορφώθηκε με τις δικαστικές αποφάσεις, οι οποίες στην Αγγλία έχουν ισχύ νόμου. Εκεί οι δικαστές είναι στην ουσία και νομοθέτες. Ψηφίζει βέβαια και η Βουλή νόμους (statutes), αλλά για ειδικά θέματα και πάντως όχι Κώδικες (όπως στην Ηπειρωτική Ευρώπη)[19]. Ο κορμός του δικαίου είναι το νομολογιακά δημιουργούμενο και εξελισσόμενο Common Law. Παράλληλα προς αυτό αναπτύχθηκε στην Αγγλία το Δίκαιο της Επιείκειας (Law of Equity), ως χωριστή τάξη δικαίου, για την οποία μάλιστα υπήρχε χωριστή δικαιοδοσία, που την ασκούσε ειδικό δικαστήριο, το Court of Chancery (αργότερα και το δευτεροβάθμιο Court of Appeal in Chancery). Το δικαστήριο αυτό ήταν the Court of Equity, που κατά βάση έκρινε «ex aequo et bono», αμβλύνοντας την αυστηρότητα των κανόνων του Common Law και αποτρέποντας πιθανή σκληρότητα (possible «harshness» ή «inequity») από την εφαρμογή των κανόνων αυτών. Με βάση την equity δημιουργήθηκαν στη δικαιοδοσία αυτή θεσμοί, όπως αυτοί του εμπιστεύματος (trust), της εκχώρησης απαιτήσεων, που δεν ήταν δυνατή κατά το Common Law, της αξίωσης προς εκπλήρωση (specific performance) ή της αξίωσης προς πράξη ή παράλειψη μέσω δικαστικών εντολών («injunctions»), ενώ το Common 323Law προέβλεπε μόνο την αποζημίωση ως μέσο ικανοποίησης προσβαλλόμενων δικαιωμάτων κ.λπ.[20].

ΙI. Η εξέλιξη: Ενσωμάτωση της επιείκειας στο δίκαιο

Οι απαρχές του δικαίου της επιείκειας δείχνουν ότι το δίκαιο αυτό γινόταν αντιληπτό ως μια παράλληλη τάξη δικαίου που υπήρχε εκτός του αυστηρού δικαίου. Με την πάροδο του χρόνου όμως ενοποιήθηκαν οι δύο αυτές τάξεις δικαίου. Η επιείκεια ενσωματώθηκε στο ενιαίο πλέον δίκαιο.

Έτσι, στο ρωμαϊκό δίκαιο έπαυσε κάποτε η διάπλαση του δικαίου από τους πραίτωρες. Αυτό έγινε στην πιο διάσημη περίοδό του, που δικαίως ονομάζεται κλασική (εκτεινόμενη από τον Αύγουστο έως τα μέσα περίπου του 3ου μ.Χ. αιώνα). Στην περίοδο αυτή η πηγή του πραιτωρικού δικαίου στείρευσε· τούτο δε, διότι την ουσιαστική νομοθετική εξουσία της περαιτέρω διάπλασης του δικαίου επιφύλασσαν πλέον για τον εαυτό τους οι ίδιοι οι αυτοκράτορες. Την ασκούσαν εκδίδοντας τις αυτοκρατορικές διατάξεις (constitutiones principum). Οι έως τότε από τους πραίτωρες διαπλασμένοι κανόνες δικαίου και μαζί τους το δίκαιο της επιείκειας παρέμειναν κατά βάση σε ισχύ και βρήκαν τελικά, κατά μεγάλο μέρος, τη θέση τους στην κωδικοποίηση του Ιουστινιανού, στο περίφημο Corpus Iuris Civilis. Και στην περίοδο αυτή όμως υπήρξε σημαντική δικαιοπλαστική συμβολή των μεγάλων τότε Ρωμαίων νομομαθών[21], στους οποίους δινόταν το δικαίωμα του γνωμοδοτείν (ius respondendi), ιδίως όταν αυτοί κατείχαν υψηλά κρατικά αξιώματα. Οι εκδιδόμενες γνωμοδοτήσεις (responsa) αναγνωρίζονταν ως υποχρεωτικές, όπως ο νόμος, έχουν δε κατά το μεγαλύτερο μέρος τους περιληφθεί στον Ιουστινιάνειο Πανδέκτη. Στη μετακλασική περίοδο του ρωμαϊκού δικαίου, δηλαδή μετά τον Διοκλητιανό, το ius respondendi έπαυσε να απονέμεται και η νομική επιστήμη άρχισε να παρακμάζει. Αλλά το ενιαίο πλέον ρωμαϊκό δίκαιο ήταν ήδη σε μεγάλο βαθμό ius aequum.

Η ηθικοποίηση του ρ.δ. συνεχίσθηκε στη μετακλασική περίοδο. Η επίκληση της δικαιοσύνης (iustitia) και της επιείκειας (aequitas) και η εφαρμογή τους γίνεται ολοένα συχνότερα, είτε με νομοθετικές ρυθμίσεις των αυτοκρατόρων είτε με την ερμηνεία των νόμων, προς αντιμετώπιση αυστηρών, σκληρών, τυπολατρικών ή άδικων ρυθμίσεων. Στο ως τότε ius strictum εισχωρεί βαθμιαία ολοένα και περισσότερο το ius aequum. Η aequitas και οι ηθικές αρχές που τη διαπνέουν αποτελούν τον νέο τρόπο νομικής σκέψης, που έχει μεν τις ρίζες του στον Αριστοτέλη, όπως άλλωστε και διαπρεπείς ρωμαϊστές δέχονται[22], αλλά αποκτά πλέον μεγαλύτερο εύρος. Η εξέλιξη αυτή ενισχύθηκε με την επίδραση της στωικής φιλοσοφίας και ακόμη περισσότερο, αργότερα (ιδίως στη βυζαντινή περίοδο) της χριστιανικής διδασκαλίας[23].

Ανάλογη και ταχύτερη ενσωμάτωση του Law of Equity στο Common Law σημειώθηκε στην Αγγλία. Από τα τέλη του 19ου αιώνα οι αρχές της equity εφαρμόζονται πλέον από όλα τα δικαστήρια και όχι πια μόνο από τα Courts of Chancery[24].

Δεν υπάρχει λόγος να παρακολουθήσουμε τις εξελίξεις στους επόμενους αιώνες. Αυτό που ενδιαφέρει είναι ότι η εν λόγω ενσωμάτωση ισχύει κατά βάση σήμερα διεθνώς, αλλού λιγότερο και αλλού περισσότερο, ισχύει δε και στο ελληνικό δίκαιο, όπου μάλιστα η επίδραση της επιείκειας στο δίκαιο είναι από τις μεγαλύτερες σε σύγκριση με τα δίκαια άλλων κρατών. Άλλωστε το ελληνικό δίκαιο ήταν έκπαλαι και είναι και σήμερα διαποτισμένο με αρχές και κανόνες επιείκειας, που αμβλύνουν την αυστηρότητα των ειδικών κανόνων[25].

III. Νόημα και περιεχόμενο του δικαίου της επιείκειας – Επιείκεια και ασφάλεια δικαίου

Αλλά τι ακριβώς εννοούμε στη σημερινή ελληνική έννομη τάξη με το επιεικές δίκαιο;

Θα πρέπει πρωτίστως να διευκρινισθεί ότι το επιεικές δίκαιο δεν αντιλαμβάνεται την επιείκεια υπό την 324έννοια της συγκατάβασης[26], της υποχώρησης από τη δίκαιη και αμερόληπτη μεταχείριση του δέκτη της επιείκειας, για λόγους ευμένειας ή χαριστικής διάθεσης[27], ίσως από ανάγκη ή από ευσπλαχνία ή συμπόνια ή και οίκτο (ή παρόμοια συναισθήματα). Το επιεικές δίκαιο, αντίθετα, τηρεί το σωστό μέτρο δικαιοσύνης, με τρόπο ακριβοδίκαιο. Αλλά μπορεί, όταν χρειάζεται, να καθιστά ηπιότερους τους αυστηρούς ή άκαμπτους κανόνες. Είναι μη αυστηρό δίκαιο, δηλαδή εύκαμπτο με την έννοια ότι μπορεί να προσαρμόζεται στις διαφορετικές για κάθε περίσταση ανάγκες και συνθήκες. Εκφράζει τελικά αυτό που υπαγορεύει η περί δικαιοσύνης συνείδηση. Εισάγει στο δίκαιο την ιδέα της δικαιοσύνης. Οι έννοιες τις επιείκειας και της δικαιοσύνης, της aequitas και της iustitia, δεν είναι απλώς αλληλένδετες, αλλά νοηματικά ταυτίζονται. Αρκεί να αντιλαμβάνεται κανείς τη δικαιοσύνη με την ουσιαστική της έννοια. Επιείκεια σημαίνει ουσιαστική δικαιοσύνη, δικαιοσύνη απαλλαγμένη από αυστηρότητα και τυπολατρία. Είναι ius aequum. Σ’ αυτό το εύρος θα πρέπει να αντιληφθεί κανείς σήμερα την έννοια της επιείκειας, ως νομική έννοια· έννοια που καλύπτει όλον τον χώρο ο οποίος δεν ανήκει στο αυστηρό δίκαιο, το ius strictum. Η ρωμαϊκή διάκριση ius strictum και ius aequum είναι δηλωτική αυτού του εύρους[28]. Σ’ αυτήν την επιείκεια πρέπει σήμερα να κατατείνει το δίκαιο για να είναι iustum ius (ορολογία την οποία στα ελληνικά θα αποδίδαμε καλύτερα όχι με την ταυτολογία «δίκαιο Δίκαιο», αλλά με την περίφραση «Δίκαιο ανταποκρινόμενο στη δικαιοσύνη»). Η επιείκεια εκτείνεται σε όλο το δίκαιο, διαπνέοντας όλους τους κλάδους του. Όλοι οι κανόνες δικαίου πρέπει να αποβλέπουν στην πραγμάτωση της ιδέας της δικαιοσύνης, άρα της επιείκειας υπό την εκτεθείσα έννοια.

Περιέγραψα απλώς τη δικαιοσύνη ως επιείκεια, δεν έδωσα ορισμό. Γιατί, όπως έγραψε ο δάσκαλος του Αριστοτέλη, ο Πλάτων, η δικαιοσύνη είναι αγαθό καθεαυτό («δικαιοσύνη … αυτή δι’ αυτήν»[29]), δηλαδή δεν αντλεί την αξία της από κάτι άλλο, θα λέγαμε είναι έννοια αυτοοριζόμενη. Έτσι και η επιείκεια.

Αυτή είναι η μία μεγάλη αξία του Δικαίου· αλλά υπάρχει και μια άλλη σπουδαία αξία: Είναι η ασφάλεια του Δικαίου. Το Δίκαιο αποβλέπει και στη σταθερότητα και βεβαιότητα των κανόνων του. Δικαιοσύνη και ασφάλεια δικαίου αποτελούν τις δύο μεγάλες αξίες, τις οποίες υπηρετεί (πρέπει να υπηρετεί) το Δίκαιο. Υπάρχουν ρυθμίσεις από τις οποίες συνάγεται ότι ο νομοθέτης θέλησε να τις διαμορφώσει με τεχνική ακρίβεια και χωρίς αποκλίσεις, έτσι ώστε οι ενδιαφερόμενοι να μπορούν να επαφεθούν σ’ αυτές. Αλλά χωρίς την επιείκεια το δίκαιο μπορεί να καταλήξει να είναι άδικο («summum ius summa iniuria», δηλαδή «ακρότατο δίκαιο, ακρότατη αδικία», με άλλα λόγια η υπεράγαν αυστηρή εφαρμογή του δικαίου σημαίνει μεγάλη αδικία[30]). Σήμερα και τα δύο αυτά αγαθά αποτελούν επιταγές της έννομης τάξης. Η συμπόρευσή τους και, στο μέτρο που χρειάζεται, η συμβιβαστική εναρμόνισή τους, συνιστά βασική αποστολή του Δικαίου. Τελικά, πάντως, πιστεύω ότι μπορούμε να σεβασθούμε και σήμερα το αριστοτέλειο «αμφοίν σπουδαίοιν όντοιν, κρείττον το επιεικές». Διότι καμία ρύθμιση δεν μπορεί σε τελευταία ανάλυση να αποφύγει τον έλεγχο της επιείκειας, ανεξάρτητα από το πού θα καταλήξει ο έλεγχος στη συγκεκριμένη περίπτωση.

IV. Εφαρμοστές της επιείκειας: Νομοθέτης και Δικαστής – Γενικεύουσα και εξατομικεύουσα δικαιοσύνη – Δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή

Ποιοι είναι οι εφαρμοστές της ουσιαστικής δικαιοσύνης - επιείκειας στο δίκαιο; Ο νομοθέτης ή ο δικαστής ή και οι δύο;

Ο Πλάτων δίνει το προβάδισμα ή μάλλον, στα κρίσιμα θέματα, σχεδόν την αποκλειστικότητα γι’ αυτό στον νομοθέτη. Διδάσκει ότι πρέπει να κυβερνούν την 325πόλη και να νομοθετούν οι άριστοι των πολιτών που είναι ενάρετοι και δίκαιοι και αυτοί είναι οι φιλόσοφοι. Αν δεν βασιλεύουν στις πόλεις οι φιλόσοφοι ή αν οι βασιλείς και άρχοντες δεν φιλοσοφούν «γνησίως τε και ικανώς», αν δηλαδή δεν συμπίπτει η πολιτική δύναμη με τη φιλοσοφία, δεν θα μπορεί να υπάρξει για την πόλη τέλος των δεινών της[31]. Σημαντικό ρόλο για τους δικαστές δεν προβλέπει ο Πλάτων. Τους επιφυλάσσει κυρίως την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης (ιδίως την επιβολή των ποινών)[32]. Κατά τα λοιπά όλη η εξουσία ασκείται στην ιδανική πλατωνική πολιτεία από τους φιλοσόφους-βασιλείς. Αυτοί θα λύνουν όλα τα προβλήματα, είτε γενικά είτε συγκεκριμένα και εξατομικευμένα.

Αντίθετα, ο Αριστοτέλης εναποθέτει στους δικαστές σημαντική εξουσία. Διακρίνει δύο είδη δικαίου, το «διανεμητικόν», που ανήκει στην αρμοδιότητα του νομοθέτη (διανομή των κοινών αγαθών, διενεργούμενη αναλογικώς, σύμφωνα προς τα έργα κάθε πολίτη), και το «διορθωτικόν» (ή «επανορθωτικόν»), που εφαρμόζεται στις (εκούσιες ή ακούσιες) συναλλακτικές σχέσεις και ανήκει στην αρμοδιότητα του δικαστή, ο οποίος προσπαθεί να επανορθώσει αδικίες συνιστάμενες σε ανισότητες («το άδικον, άνισον όν, ισάζειν πειράται ο δικαστής» ή, κατά άλλη αριστοτέλεια έκφραση, «επαινισοί» δηλαδή αποκαθιστά την ισότητα)[33]. Σαφέστερος γίνεται ο Αριστοτέλης στα «Πολιτικά» του, όπου γράφει ότι, όσα ζητήματα δεν μπορεί να ρυθμίσει ο νομοθέτης, γιατί ούτε αυτός («ου γαρ δυνατόν ταύτα τον νομοθέτην προϊδείν») ούτε άνθρωπος μπορεί να τα προβλέψει[34], τα αναθέτει ο νόμος, αφού διαπαιδαγωγήσει σχετικώς τους πολίτες, στους δικαστές να τα κρίνουν «τῃ δικαιοτάτῃ γνώμῃ» και επιπλέον τους δίνει το δικαίωμα να διορθώνουν τον νόμο που από την πείρα αποδείχθηκε ότι έχει ανάγκη βελτίωσης[35].

Η έννομη τάξη μας, αλλά και οι έννομες τάξεις των περισσότερων δυτικών δημοκρατιών είναι στο θέμα αυτό περισσότερο αριστοτελικές παρά πλατωνικές. Και οι δύο, και ο νομοθέτης και ο δικαστής, είναι οι εκφραστές και εφαρμοστές της επιείκειας στο δίκαιο. Αλλά υπηρετούν τη δικαιοσύνη με διαφορετικό ο καθένας τρόπο. Ο νομοθέτης υπηρετεί τη γενικεύουσα δικαιοσύνη, θεσπίζοντας κανόνες γενικούς, δίκαιους για όλους (όπως οφείλει), χωρίς ατομικά προνόμια και δυσμενείς διακρίσεις[36]. Ο δικαστής, αντίθετα, υπηρετεί την εξατομικεύουσα δικαιοσύνη, εφαρμόζοντας σε συγκεκριμένες περιπτώσεις τους νόμους και λύνοντας κατά τρόπο δίκαιο και αυτός (όπως οφείλει) κάθε ατομική περίπτωση. Συχνά όμως δεν αρκεί για τον δικαστή μια απλή και άμεση υπαγωγή της εξεταζόμενης συγκεκριμένης περίπτωσης σε μια εύκολα ερμηνευόμενη διάταξη νόμου. Διότι υπάρχουν περιπτώσεις, στις οποίες η αναζήτηση του εφαρμοστέου κανόνα είναι δυσχερής ή περίπλοκη. Τότε χρειάζεται να ασκήσει ο δικαστής κατά τρόπο δημιουργικό τις αρμοδιότητές του, δηλαδή να ασκήσει τη λεγόμενη δικαιοπλαστική εξουσία, καθώς διαπλάσσει δίκαιο συμπληρώνοντας ή και διορθώνοντας το έλλειμμα του γραπτού νόμου. Τότε μιλά η εξουσία αυτή του δικαστή, η οποία διευρύνει τα περιθώριά του να εφαρμόσει εξατομικευμένα την ουσιαστική δικαιοσύνη και επιείκεια. Σημειωτέον ότι και η δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή μπορεί να θεωρηθεί ερμηνεία υπό ευρεία έννοια, δεδομένου ότι, στο μέτρο που χρειάζεται, γίνεται ερμηνεία 326του συνόλου της έννομης τάξης (και όχι μόνο ερμηνεία ειδικού κανόνα)[37].

V. Δικαστής ως νομοθέτης; Κενά δικαίου

Βασική περίπτωση άσκησης δικαστικής δικαιοπλαστικής εξουσίας (δικαιοπλασίας, όπως μονολεκτικά λέγεται) συντρέχει όταν ο δικαστής διαπιστώνει κενό δικαίου. Ο δικαστής δεν μπορεί να αρνησιδικήσει· πρέπει να πληρώσει κατά κάποιο τρόπο το κενό.

Ενδιαφέρον είναι να αναφερθώ στον τρόπο με τον οποίο πάλι ο Αριστοτέλης έκρινε ότι πρέπει να πληρωθεί το κενό που αφήνουν οι κανόνες του «γεγραμμένου δικαίου». Το «έλλειμμα» αυτό του νόμου θα πρέπει να επανορθωθεί, διδάσκει ο Σταγειρίτης, με όμοιο τρόπο όπως θα έπραττε και ο ίδιος ο νομοθέτης, αν επρόκειτο να κρίνει την ίδια περίπτωση («ὃ καν ο νομοθέτης αυτός αν είπεν εκεί παρών και ει ήδει ενομοθέτησεν αν»[38]), ό,τι δηλαδή θα νομοθετούσε αν είχε προ οφθαλμών την ατομική περίπτωση. Περισσότερο από 23 αιώνες αργότερα ο ελβετικός ΑΚ του 1907 επανέλαβε στο άρθρο 1 (ευθύς δηλαδή στην αρχή του Κώδικα) ακριβώς το ίδιο, διάταξη που ισχύει και σήμερα. Προβλέπει συγκεκριμένα ότι για τη λύση των νομικών ζητημάτων εφαρμόζονται πρώτα οι ρητές διατάξεις του νόμου, αν αυτές δεν υπάρχουν εφαρμόζεται το εθιμικό δίκαιο και αν και αυτό ελλείπει «ο δικαστής θα αποφασίσει σύμφωνα με τον κανόνα που ο ίδιος ως νομοθέτης θα έθετε». Η ταυτότητα των δύο διατυπώσεων που τις χωρίζουν χιλιετίες «καταπλήσσει», έγραψε ο Γεώργιος Μαριδάκης, Καθηγητής του Καποδιστριακού και Ακαδημαϊκός[39]. Δεν είναι γνωστό, αν ο συντάκτης του ελβΑΚ Eugen Huber γνώριζε τη σχετική περικοπή του Αριστοτέλη. Ερμηνευτής της εποχής εκείνης πάντως, ο Καθηγητής του Πανεπιστήμιου Ζυρίχης Hans Reichel, έγραψε λίγα χρόνια μετά τη δημοσίευση του ελβΑΚ το εξής: «Ο αρχαιότερος όλων και επίσης ο πλέον σύγχρονος όλων κανόνας είναι αυτός τον οποίο διατύπωσε ο αρχαίος δάσκαλος [der Altmeister] Αριστοτέλης και ανανέωσε ο ελβετικός ΑΚ»[40].

Όταν συντασσόταν ο ελληνικός ΑΚ, τη δεκαετία του 1930, ο Γ. Μαριδάκης, εκ των συντακτών του ΑΚ, πρότεινε να περιληφθεί όμοια διάταξη στον ελλΑΚ, αλλά η πρότασή του δεν έγινε δεκτή. Θεωρήθηκε προφανώς τολμηρή. Και πολύ αργότερα ο Μαριδάκης έγραψε[41]: «Η εκ του βάθους των αιώνων αντηχούσα φωνή του Αριστοτέλους μάτην έπληττε τα ώτα του συγχρόνου Έλληνος νομοθέτου».

Σήμερα η πλήρωση των κενών του δικαίου γίνεται με τη λεγόμενη αναλογία νόμου ή δικαίου, δηλαδή με τη μεταφορά στον χώρο του κενού ενός γραπτού κανόνα δικαίου ή μιας κοινής αρχής συναγόμενης από περισσότερους γραπτούς κανόνες[42], που ρυθμίζουν όμοιες προς την αρρύθμιστη περιπτώσεις. Οι προβλεπόμενες δηλαδή ρυθμίσεις, τις οποίες έχει θεσπίσει ρητά ο νομοθέτης (άρα και η εκεί εγκλειόμενη νομοθετική βούληση), αξιολογούνται, λόγω ομοιότητας στα κρίσιμα χαρακτηριστικά, ως αρμόζουσες και στην αρρύθμιστη περίπτωση, ώστε να δικαιολογείται η ίδια νομοθετική μεταχείρισή τους[43]. Μήπως στην ουσία κρίνεται (και κρίνει ο δικαστής που εφαρμόζει την αναλογία) ότι αυτήν τη μεταφερόμενη ρύθμιση θα θέσπιζε ο νομοθέτης και για την αρρύθμιστη περίπτωση, αν την είχε προβλέψει («ὃ ο νομοθέτης αν είπεν εκεί παρών») λειτουργώντας ως νομοθέτης της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης; Μήπως επομένως η αριστοτέλεια μέθοδος πλήρωσης του κενού πλήττει, έστω 327ανεπιγνώστως, τα ώτα του σύγχρονου ερμηνευτή, του σύγχρονου δικαστή; (Σήμερα πάντως τούτο γίνεται με πληρέστερη και λιγότερο υποθετική θεμελίωση και αιτιολογία και άρα πειστικότερη από ό,τι η αριστοτέλεια πρόταση – Η νομική επιστήμη έχει προοδεύσει!)[44].

VI. Κύρια πεδία εφαρμογής της επιείκειας από τον δικαστή – Παραδείγματα

Αλλά οι συνήθεις περιπτώσεις άσκησης της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, η οποία, όπως τονίσαμε, του διανοίγει ευρύτερα περιθώρια εφαρμογής της επιείκειας, συντρέχουν ιδίως πέρα από την περίπτωση των κενών, δηλαδή κατά την κυρίως ερμηνεία του νόμου. Θα αναφερθώ στα πέντε σημαντικότερα κατά τη γνώμη μου πεδία άσκησης αυτής της ερμηνευτικής εργασίας του δικαστή, τα οποία θα διανθίσω και με λίγα παραδείγματα, τα οποία μιλούν βέβαια πιο εύγλωττα από ό,τι η θεωρία για τη δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή. Πρόκειται για τις περιπτώσεις, όπου κυρίως αναδεικνύεται ανάγλυφη η εξουσία αλλά και η ευθύνη του δικαστή.

1. Ερμηνεία γενικών ρητρών

Πρώτη και βασική πύλη εισόδου της επιείκειας στο δίκαιο είναι εκείνες οι αρχές δικαίου, οι οποίες θεσπίζονται με τις γενικές ρήτρες που προβλέπει η νομοθεσία μας. Πρωτοπόρος σ’ αυτό είναι ο αστικός μας κώδικας, που με μεγαλύτερη τόλμη από ό,τι κώδικες άλλων χωρών της εποχής της σύνταξής του, σύμφωνα άλλωστε με την παράδοση του ελληνικού δικαίου, καθιέρωσε τέτοιες ρήτρες. Δεν υπερβάλλει ο ιστορικός του Δικαίου Νικόλαος Πανταζόπουλος, όταν επισημαίνει ότι «οι γενικές ρήτρες αποτελούν την σπονδυλική στήλη του εθνικού μας δικαίου»[45]. Με τις γενικές ρήτρες είναι που κυρίως εισάγονται στο ελληνικό δίκαιο αρχές δικαιοσύνης και ηθικής. Οι κυριότερες είναι:

Η γενική ρήτρα της καλής πίστης, δηλαδή της ευθύτητας και εντιμότητας που πρέπει να τηρούνται στην ερμηνεία και στην εκπλήρωση των υποχρεώσεών μας (ΑΚ 200, 288)[46]· η γενική ρήτρα της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος (ΑΚ 281)· η γενική ρήτρα που επιτάσσει την τήρηση των χρηστών ηθών (ΑΚ 178, 179)· η ρήτρα που προβλέπει υπό όρους ανατροπή σύμβασης, αν λόγω μεταβολής των συνθηκών διαταράσσεται η ισορροπία της (ΑΚ 388)· η αρχή της προστασίας της προσωπικότητας εν γένει (και όχι μόνο ειδικών εκφάνσεών της, όπως σε άλλα δίκαια), με συνέπεια την επιβολή κυρώσεων στον παραβάτη (ΑΚ 57 επ.) κ.ά.

Την ευρύτερη εφαρμογή βρίσκει η αρχή της καλής πίστης[47]. Παραδοσιακά συνδέεται ή και ταυτίζεται με την ιδέα της επιείκειας[48]. Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα εφαρμογής της καλής πίστης με διορθωτικά του αυστηρού δικαίου αποτελέσματα:

Το δίκαιο προβλέπει κατ’ αρχήν με αυστηρότητα ότι οι συμβάσεις πρέπει να τηρούνται (pacta sunt servanda). Υπάρχουν βέβαια και εξαιρέσεις ρητά διατυπωμένες στον νόμο. Αλλά και πέρα από αυτές είναι δυνατή, μέσω της καλής πίστης, η χαλάρωση του εν λόγω κανόνα, αν η ανελαστική εφαρμογή του οδηγεί σε αδικίες. Έτσι, τα ελληνικά δικαστήρια την περίοδο της οικονομικής κρίσης της χώρας μετά το 2009-2010 (περίοδος των «μνημονίων»), κατά την οποία ανέκυψε η ανάγκη αναθεώρησης συμβατικών παροχών που είχαν συμφωνηθεί υπό διαφορετικά οικονομικά δεδομένα, ιδίως σε μισθωτικές ή πιστωτικές συμβάσεις, αναγνώρισαν σε πολλές περιπτώσεις την ανάγκη αυτή και προσέφυγαν στην εφαρμογή της αρχής της καλής πίστης (ΑΚ 288 και 388) για την αναπροσαρμογή των παροχών. Ειδικά για τις μισθωτικές συμβάσεις τα δικαστήρια της ουσίας επέβαλαν μειώσεις μισθωμάτων μέχρι και 45%[49]. Το σκεπτικό των δικαστηρίων ήταν ότι η καλή πίστη παρέχει στον δικαστή τη δυνατότητα, όταν λόγω συνδρομής ειδικών συνθηκών η εμμονή στην εκπλήρωση της συμβατικής παροχής είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που 328επιβάλλεται στις συναλλαγές, να την επεκτείνει ή να την περιορίσει, με βάση αντικειμενικά κριτήρια σε τέτοιο επίπεδο, ώστε να αποκατασταθεί η ισορροπία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής.

Υπάρχουν και πάμπολλες άλλες περιπτώσεις άσκησης δικαιοπλαστικής εξουσίας από τα δικαστήρια με έρεισμα την αρχή της καλής πίστης, που αποτελεί πράγματι βασικό μέσο για να εισχωρήσει περισσότερη δικαιοσύνη στις συναλλαγές, να προστατευθεί ο ασθενέστερος συναλλασσόμενος και εν γένει να εφαρμοσθούν στην πράξη αξίες, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης και η ουσιαστική ικανοποίηση του συμβατικού σκοπού.

Ανάλογες αρχές με συνταγματική μάλιστα ισχύ, προβλέπονται στο Σύνταγμα ή συνάγονται από τα ειδικότερα αξιολογικά κριτήρια που περιέχονται σ’ αυτό. Τέτοιες αρχές είναι οι αρχές του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, της ισότητας (νοούμενης ως αναλογικής ισότητας), της αναλογικότητας, της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρα 2, 4, 5, 25 Συντ.) κ.λπ. Ακολουθώντας μάλιστα τον ΑΚ ο συνταγματικός νομοθέτης προέβλεψε την απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης των ατομικών και κοινωνικών συνταγματικών δικαιωμάτων (άρθρο 25 § 3 Συντ.).

2. Ερμηνεία αόριστων νομικών εννοιών

Η δεύτερη δυνατότητα να διαποτισθεί το Δίκαιο με περισσότερη δικαιοσύνη υφίσταται στις πολύ συχνές περιπτώσεις χρήσης από τον νόμο αόριστων νομικών εννοιών. Πρόκειται για έννοιες που, λόγω της γενικότητάς τους, αφήνουν στον ερμηνευτή (τελικά στον δικαστή) περιθώρια προσαρμογής στις ανάγκες της κρινόμενης συγκεκριμένης περίπτωσης, προσαρμογής ανταποκρινόμενης στο αίτημα της δικαιοσύνης.

Παραδείγματα τέτοιων αόριστων νομικών εννοιών, που απαντούν συχνά στη νομοθεσία: «Σπουδαίος λόγος» (π.χ. καταγγελία σύμβασης για σπουδαίο λόγο), «δίκαιη κρίση» (π.χ. προσδιορισμός συμβατικής παροχής με δίκαιη κρίση), «εύλογη κρίση» (π.χ. αποζημίωση σε ορισμένες περιπτώσεις κατά εύλογη κρίση του δικαστηρίου), «εύλογη προθεσμία» (π.χ. ΑΚ 339, 343, 383 κ.λπ. ή για την «εύλογη αποζημίωση» ΑΚ 225, 286, 674, 918 κ.λπ.), «προσήκον μέτρο» (π.χ. μείωση υπέρμετρης ποινικής ρήτρας στο προσήκον μέτρο). Άλλες τέτοιες εκφράσεις που χρησιμοποιεί ο νόμος, συνήθως ως προϋποθέσεις για την επέλευση έννομων συνεπειών, είναι «ιδιαίτερο ηθικό καθήκον», «λόγοι ευπρέπειας» (ΑΚ 906, 512), ανωτέρα βία, υπέρμετρα επαχθής παροχή, «συμφέρον του τέκνου» κ.λπ.

Ο νομοθέτης χρησιμοποιεί τέτοιες αόριστες έννοιες, όταν κρίνει ότι μόνο σε κάθε ατομική περίπτωση μπορεί να βρεθεί από τον δικαστή η τελική λύση που ανταποκρίνεται στο αίτημα της δικαιοσύνης.

Θα αναφέρω δύο παραδείγματα από την πρόσφατη νομολογία των δικαστηρίων μας για να δειχθεί, πώς άσκησαν οι δικαστές τη δικαιοπλαστική εξουσία τους.

α) Το συμφέρον του τέκνου

Το ζήτημα, σε ποιον από τους δύο γονείς θα ανατεθεί η επιμέλεια του ή των ανήλικων τέκνων τους σε κάθε περίπτωση διακοπής της συμβίωσής τους, πρέπει να κριθεί κατά τον νόμο τελικά με βάση το συμφέρον του τέκνου. Το κριτήριο αυτό το επανέλαβε ως κρίσιμο και αποφασιστικό και ο πρόσφατος νόμος 4800/2021, που ορθώς ενίσχυσε περισσότερο την, πάντως γνωστή και υπό το προηγούμενο δίκαιο, άσκηση συνεπιμέλειας και από τους δύο χωρισμένους γονείς, δηλαδή την ανάθεση της επιμέλειας του τέκνου και στους δύο γονείς από κοινού[50].

Από την πλούσια νομολογία των πρωτοδικείων μετά την εφαρμογή του νόμου 4800/2021, θα αναφέρω ενδεικτικά δύο αποφάσεις, που έκριναν το ζήτημα αν θα πρέπει, για να εφαρμοσθεί η συνεπιμέλεια των γονέων και στο κρίσιμο και ακανθώδες ζήτημα του καθορισμού από αυτούς της διαμονής του τέκνου, να γίνει χρονική κατανομή της με εναλλασσόμενη διαμονή του τέκνου (με την έννοια της διαμονής του για ένα χρονικό διάστημα στην κατοικία του ενός γονέα και για το επόμενο διάστημα σ’ αυτήν του άλλου γονέα).

Έτσι, η απόφαση 15942/2021 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης[51] έκρινε ότι η εναλλαγή κατοικίας και περιβάλλοντος για την ανήλικη «θα επιβαρύνει περαιτέρω την ψυχοσυναισθηματική της κατάσταση, δοθέντος ότι έχει ήδη να διαχειρισθεί τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης των γονέων της και την επακόλουθη ένταση στις μεταξύ τους σχέσεις». Και η απόφαση αρνήθηκε την εναλλασσόμενη κατοικία. 329Αντίθετα, η απόφαση 73/2022 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών[52] έκρινε ότι το συμφέρον των ανήλικων τέκνων «επιβάλλει την άσκηση της επιμέλειάς τους από τους γονείς από κοινού, η οποία θα πρέπει να συνδυαστεί με την εναλλασσόμενη διαμονή των τέκνων στις οικίες των γονέων τους», η οποία, κρίνει το δικαστήριο, «δεν θα διαταράξει τον εύθραυστο ψυχισμό των ανήλικων τέκνων» και παραθέτει προς τούτο ορισμένα στοιχεία σχετικά με τις αποστάσεις μεταξύ των κατοικιών των γονέων κλπ. Προσδιορίζει δε την εναλλαγή αποφασίζοντας τη διαμονή των τέκνων με τον πατέρα στο 1ο 15θήμερο του μηνός και στο 2ο με τη μητέρα.

Οι διαμετρικά αντίθετες λύσεις των δύο αποφάσεων δεν σημαίνει ότι είναι η μία δίκαιη και η άλλη άδικη. Διότι οι ειδικές συνθήκες μπορεί να δικαιολογούσαν πράγματι διαφορετική αντιμετώπιση των δύο περιπτώσεων. Το βέβαιο πάντως είναι ότι τις τελικές αυτές κρίσεις των Πρωτοδικείων δεν μπορούσε να τις εκφέρει ο νομοθέτης, που δεν γνώριζε τις συνθήκες της κρινόμενης ατομικής περίπτωσης· μόνο ο δικαστής μπορούσε, ασκώντας τη δικαιοπλαστική εξουσία του. Ενδιαφέρον είναι να τονισθεί ότι η απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών άσκησε κριτική στο ότι ο νέος νόμος επιχειρεί έμμεσα να καθοδηγήσει τον δικαστή προς την κατεύθυνση της ίσης μεταξύ των γονέων κατανομής της επιμέλειας, προβλέποντας δύο φορές (στα νέα άρθρα 1510 και 1511) ως ληπτέο υπόψη το κριτήριο της ισότητας των γονέων και δίνοντας έτσι λαβή στον ερμηνευτή να προτάξει αυτό το κριτήριο. Είναι οπωσδήποτε θεμιτό το συμφέρον των γονέων για ίση μεταχείριση, αλλά θα πρέπει να ληφθεί υπόψη, μόνο εφόσον μπορεί να εναρμονισθεί με το συμφέρον του τέκνου. Η οποιαδήποτε ισότητα των γονέων δεν μπορεί να αποβαίνει σε βάρος του τέκνου και έτσι πρέπει να ερμηνεύεται και ο νέος νόμος.

β) Εύλογη χρηματική ικανοποίηση

Σε περίπτωση αδικοπραξίας, εφόσον το θύμα υφίσταται και ηθική βλάβη, ο νόμος προβλέπει, εκτός από την αποζημίωσή του για την περιουσιακή ζημία που υπέστη, και χρηματική ικανοποίησή του για την ηθική βλάβη του. Αλλά η έκταση της ηθικής βλάβης δεν είναι ποσοτικά μετρήσιμη, όπως η περιουσιακή ζημία. Γι’ αυτό ο νόμος προβλέπει ως προς το ύψος της χρηματικής ικανοποίησης ότι αυτή πρέπει να είναι «εύλογη», δηλαδή παραπέμπει σε μια αόριστη νομική έννοια. Ποιος θα κρίνει το εύλογο;

Σχετικώς έχει ανακύψει έντονη διαφωνία μεταξύ θεωρίας και νομολογίας. Στη θεωρία δίνεται έμφαση στο ότι η έννοια είναι νομική και υποστηρίζεται ευρέως η άποψη ότι ο προσδιορισμός του «ευλόγου», ως νομικό ζήτημα, μπορεί να γίνει επακριβώς με αντικειμενικά ερμηνευτικά κριτήρια και ότι άρα ο προσδιορισμός αυτός είναι δεσμευτικός για τον δικαστή. Έτσι η θεωρία δεν αφήνει στο ζήτημα αυτό οποιαδήποτε διακριτική ευχέρεια στα δικαστήρια της ουσίας. Η νομολογία του Αρείου Πάγου, αντίθετα, δίνοντας έμφαση στην «αοριστία» της έννοιας, ακολουθούσε κατά κανόνα τη γνώμη ότι ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης εναπόκειται στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας. Άπλετο πεδίο για δικαστική διάπλαση. Τελικά η (πλήρης) Ολομέλεια του ΑΠ έδωσε με την απόφασή της 9/2015 (Πρόεδρος ο Αθανάσιος Κουτρομάνος)[53] την εξής συμφιλιωτική των δύο αντίθετων απόψεων, λύση: Ο νόμος, που αγνοεί τις συνθήκες της ατομικής περίπτωσης, δεν μπορεί να εννοεί ως «εύλογη» χρηματική ικανοποίηση ένα επακριβώς προσδιορισμένο ποσό, το οποίο δεσμεύεται να βρει ο δικαστής (όπως υποστηρίζεται στη θεωρία), αλλά αφήνει κατ’ αρχήν στον δικαστή τη διακριτική ευχέρεια να προσδιορίσει αυτός το επιδικαστέο ποσό. Υπάρχουν όμως, τονίζει η απόφαση, όρια στη διακριτική ευχέρεια. Το εύλογο παύει να είναι εύλογο, όταν ξεπερνιούνται κάποια όρια, όπως αυτά διαπιστώνονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και την κοινή περί δικαίου συνείδηση και με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Ο δικαστής δεσμεύεται να κινηθεί εντός αυτών των ορίων, δηλαδή εντός ενός πλαισίου. Μόνο εντός αυτού το ποσό είναι εύλογο. Η υπέρβαση των ορίων από τον δικαστή της ουσίας ελέγχεται από τον ΑΠ. Η ισόρροπη και δίκαιη αυτή απόφαση, την οποία έκτοτε ακολουθεί η νομολογία του ΑΠ, τιμά, νομίζω, την ελληνική δικαιοσύνη.

3. Τελολογική μέθοδος ερμηνείας

Το τρίτο πεδίο εφαρμογής δικαστικής δικαιοπλασίας συνιστά την ευρύτερη πύλη εισόδου της επιείκειας στο δίκαιο. Αυτή είναι η τελολογική ερμηνεία των κανόνων δικαίου. Είναι η ευρύτερη, διότι αφορά την ερμηνεία όλων των κανόνων δικαίου. Παλαιότερα επικρατούσε η εννοιοκρατική και τυποκρατική ερμηνεία, που 330ακολουθούσε αυστηρούς κανόνες τυπικής λογικής, και άφηνε περιορισμένο πεδίο άσκησης δικαστικής δικαιοπλασίας, συγχρόνως δε απομάκρυνε συχνά την απονομή της δικαιοσύνης από την κοινωνική πραγματικότητα. Κατά την τελολογική, αντίθετα, μέθοδο, το τελικά καθοριστικό κριτήριο ερμηνείας είναι ο σκοπός της διάταξης (το «τέλος», με την αρχαιοελληνική έννοια του όρου, δηλαδή αυτήν της τελικής αιτίας, του τελικού σκοπού του νόμου) και όχι η διατύπωσή της. Η αυστηρότητα του γράμματος υποχωρεί στο, δηλωτικό του σκοπού, πνεύμα, το οποίο θα ανεύρει ο δικαστής, ώστε να εξυπηρετηθεί ο σκοπός του νόμου κατά τον δικαιότερο δυνατό τρόπο και σύμφωνα με την επιείκεια. Γιατί, όπως είχε πει ο Αριστοτέλης, στη Ρητορική αυτή τη φορά, επιεικές είναι και «το μη προς τον λόγον αλλά προς την διάνοιαν του νομοθέτου σκοπείν».

Για την ιστορία πρέπει να αναφερθεί ότι στην καθιέρωση της τελολογικής ερμηνείας στην Ελλάδα αποφασιστική ήταν η συμβολή δύο από τους μεγαλύτερους νομικούς της χώρας μας του 20ου αιώνα, του Κ. Τριανταφυλλόπουλου[54] και στη συνέχεια του Αλ. Λιτζερόπουλου, κυρίως μάλιστα αυτού, η διεξοδική μονογραφία του οποίου[55] αποτέλεσε σταθμό για την καθιέρωση της τελολογικής μεθόδου ερμηνείας του δικαίου στην Ελλάδα.

Για να δείξω τη σημασία της τελολογικής ερμηνείας ως προς την αξιοποίηση της αρχής της επιείκειας στο δίκαιο, δεν θα επικαλεστώ σύγχρονες αποφάσεις, όπως στα προηγούμενα παραδείγματα, αλλά θα ανατρέξω στην περίοδο πριν από την εισαγωγή του αστικού μας κώδικα, όταν ίσχυε το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο, που δεν γνώριζε κανόνα απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος (όπως σήμερα ο ΑΚ αλλά και το Σύνταγμα). Μπορούσε όμως ο δικαστής, μέσω τελολογικής ερμηνείας, να φθάσει στην αναγνώριση γενικών αρχών του δικαίου, έστω και αν δεν υπάρχει ρητή αναγνώρισή τους. Έτσι, πράγματι από τις αρχές του 20ου αιώνα υπήρξαν αποφάσεις του Αρείου Πάγου, αλλά και δικαστηρίων της ουσίας, που αναγνώριζαν ότι το δικαίωμα, σύμφωνα με τον σκοπό για τον οποίο έχει απονεμηθεί, δεν μπορεί να ασκείται καταχρηστικά, δηλαδή προς βλάβη του υποχρέου και χωρίς ίδιο συμφέρον του δικαιούχου[56]. Βέβαια η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος δεν προβλεπόταν τότε με αντικειμενικές μόνο προϋποθέσεις, όπως στον ΑΚ, αλλά με υποκειμενικές, όπως δόλος ή βαριά αμέλεια ή κακοβουλία του δικαιούχου. Είναι επομένως σημαντική η πρόοδος που έγινε στο θέμα αυτό με τη ρύθμιση του ΑΚ.

Και μία ενδιαφέρουσα, γενικότερη παρατήρηση για την τελολογική ερμηνεία: Με αφετηρία το ότι μέσω αυτής ο δικαστής μπορεί να διορθώνει τις ατέλειες του νόμου, ο Αλέξανδρος Λιτζερόπουλος έγραφε το εξής: «Ο εφαρμοστής των νόμων έχει ως κατευθυντήριον γραμμήν την εκμαίευσιν της λύσεως την οποίαν και ο ίδιος ο νομοθέτης θα περιέβαλλε δια της νομοθετικής κυρώσεως, αν εκαλείτο να νομοθετήση καθ’ ήν εποχήν πρόκειται να αποδοθή το δίκαιον»[57]. Άρα, κατά τον Λιτζερόπουλο, η αριστοτέλεια πρόταση για την πλήρωση των κενών περιέχει σκέψη γενικότερης σημασίας, ισχύουσα κατά κάποιο τρόπο και στη λοιπή, πέρα από την πλήρωση των κενών, δικαστική διάπλαση του δικαίου[58].

4. Σύγκρουση δικαιωμάτων

Τέταρτο πεδίο άσκησης δικαστικής δικαιοπλασίας ανακύπτει, οσάκις δικαιώματα, μάλιστα δε και τα συνταγματικώς κατοχυρωμένα, βρίσκονται σε σχέση έντασης ή και σύγκρουσης μεταξύ τους. Χαρακτηριστική περίπτωση τέτοιας σύγκρουσης είναι η αντίθεση μεταξύ ατομικών ελευθεριών αφενός και κοινωνικών δικαιωμάτων αφετέρου, όπως π.χ. ειδικότερα μεταξύ ελευθερίας του τύπου και προστασίας της ιδιωτικής ζωής και της προσωπικότητας του ατόμου. Λύση από τον νομοθέτη, π.χ. με in abstracto ιεράρχηση των δικαιωμάτων του, μπορεί να αδικεί τη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού η σύγκρουση των ίδιων δικαιωμάτων ή αγαθών 331είναι δυνατόν να δικαιολογεί από περίπτωση σε περίπτωση διαφορετικές λύσεις, ανάλογα με τις συνθήκες, την ένταση της προσβολής κ.λπ. Έτσι η λύση δεν μπορεί παρά να δίνεται in concreto από τον δικαστή, ο οποίος στη στάθμισή του θα λάβει υπόψη αντικειμενικά αξιολογικά κριτήρια, όπως την αρχή της αναλογικότητας μεταξύ περιορισμού ενός δικαιώματος και ανάγκης προστασίας του ετέρου δικαιώματος υπέρ του οποίου γίνονται οι περιορισμοί· αρχή που αναπτύχθηκε και καθιερώθηκε από την ελληνική νομολογία (αλλά και από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων) και σήμερα έχει ρητά αναγνωρισθεί στο Σύνταγμά μας (άρθρο 25 § 1 εδ. 4)· τη διάκριση μεταξύ δικαιωμάτων με οικονομικό περιεχόμενο και δικαιωμάτων με προέχουσα την ηθική αξία· την οικονομική και κοινωνική ισχύ ή αδυναμία των εμπλεκόμενων προσώπων, δηλαδή των φορέων των συγκρουόμενων δικαιωμάτων κ.λπ. Πρόκειται πάντως για κριτήρια, η στάθμιση και αξιολόγηση των οποίων εναπόκειται στην εξατομικεύουσα δικαιοσύνη. Είναι πάντως δυνατό να κριθεί ότι ένα κριτήριο εκφράζει in abstracto γενικότερη αξία και ότι άρα είναι δεκτικό νομοθέτησης (π.χ. το κριτήριο της αναλογικότητας).

Η νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας προσφέρει πολλά παραδείγματα δικαστικής δικαιοπλασίας, όπου με εφαρμογή γενικών αρχών του δικαίου, ιδίως της αρχής της αναλογικότητας, δίνεται το προβάδισμα άλλοτε στις ελευθερίες του ατόμου και άλλοτε στην κοινωνική ευθύνη του. Θα αναφέρω σχετικώς δύο παραδείγματα από τη νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας. Στο ένα δίνεται το προβάδισμα στις ελευθερίες του ατόμου και στο άλλο (από την τελείως πρόσφατη νομολογία) δίνεται το προβάδισμα στην κοινωνική ευθύνη του πολίτη.

α) Γάμος στρατιωτικών

Νόμος επέβαλλε παλαιότερα στους στρατιωτικούς, που ήθελαν να συνάψουν γάμο, να έχουν ηλικία τουλάχιστον 26 ετών και να λάβουν ειδική άδεια σύναψης του γάμου τους από τον Αρχηγό των Ενόπλων Δυνάμεων, θέσπιζε δε και προϋποθέσεις που έπρεπε να συντρέχουν στο πρόσωπο της μέλλουσας συζύγου. Εδώ συγκρούονται η ελευθερία γάμου αφενός και η ανάγκη προστασίας του στρατεύματος από ενδεχόμενους κινδύνους και δυσάρεστα απρόοπτα. Η απόφαση 867/1988 της Ολομέλειας του ΣτΕ έκρινε ότι η επιβολή του καθεστώτος αυτού της προηγούμενης διοικητικής άδειας συνιστά έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή του στρατιωτικού και επιπλέον αποτελεί ηθική μείωση του ίδιου και της μέλλουσας συζύγου του, που δεν συμβιβάζεται, μεταξύ άλλων με τη συνταγματική προστασία της αξίας του ανθρώπου, με την ισότητα των Ελλήνων ενώπιον του νόμου και με το δικαίωμα του καθενός να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του. Κατόπιν αυτού ο νόμος καταργήθηκε και τυπικά, ώστε η νέα ρύθμιση να ισχύει και για το μέλλον. Η απόφαση του ΣτΕ συνέβαλε έτσι σε μια δικαιότερη γενικεύουσα δικαιοσύνη.

β) Υποχρεωτικός εμβολιασμός των υγειονομικών

Η απόφαση της Ολομέλειας του ΣτΕ 1684/2022 (Πρόεδρος ο Δημήτριος Σκαλτσούνης[59]), έκρινε αίτηση της Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Εργαζομένων Δημοσίων Νοσοκομείων (ΠΟΕΔΗΝ) για ακύρωση των πράξεων της Διοίκησης, που επέβαλαν τον υποχρεωτικό εμβολιασμό των υγειονομικών κατά του covid-19, με απειλή, σε περίπτωση άρνησης εμβολιασμού, της αναστολής των καθηκόντων τους. Η απόφαση στάθμισε τα δύο αντιμαχόμενα δικαιώματα, το ατομικό δικαίωμα του ιατρικού αυτοκαθορισμού και της ιδιωτικής αυτονομίας του προσωπικού των δομών υγείας αφενός και αφετέρου το κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία, που συνίσταται στην υποχρέωση του Κράτους προς λήψη των αναγκαίων εκάστοτε θετικών μέτρων προς προστασία της δημόσιας υγείας. Η απόφαση έκρινε ότι ο περιορισμός του ατομικού δικαιώματος πρέπει να θεωρηθεί ανεκτός για χάρη του δημοσίου συμφέροντος και απέρριψε την αίτηση με συντριπτική πλειοψηφία. Τα ατομικά δικαιώματα, επεξηγεί η απόφαση, πραγματώνονται στο πλαίσιο του κοινωνικού συνόλου και εντός της οργανωμένης πολιτείας και επομένως ανακύπτει η υποχρέωση του ατόμου (που ζει μέσα σε αυτό το κοινωνικό σύνολο και την οργανωμένη πολιτεία) να επιδεικνύει τη ρητά επιτασσόμενη από το άρθρο 25 § 4 του Συντάγματος κοινωνική αλληλεγγύη και να ανέχεται τους περιορισμούς των δικαιωμάτων του. Τούτο δε, εφόσον κρίνεται αναγκαίος ο εμβολιασμός και πρόσφορος για την προστασία της υγείας και της ζωής. Η απόφαση δεν αντιπαρέρχεται τους κινδύνους του εμβολιασμού. Αλλά επικαλείται προσφυώς τα επιστημονικά και επιδημιολογικά δεδομένα και με εμπεριστατωμένη αιτιολογία καταλήγει στο ότι ο εμβολιασμός διασφαλίζει περισσότερα οφέλη παρά κινδύνους (που είναι υπαρκτοί), καθώς οι κίνδυνοι είναι 332πολύ μικρότεροι από την πραγματική βλάβη μιας ολόκληρης κοινωνίας, στην οποία δεν χρησιμοποιείται το εμβόλιο. Καταλήγοντας η απόφαση κρίνει, ευλόγως (και αυτό δείχνει την αντικειμενικότητά της), ότι υπάρχει υποχρέωση του νομοθέτη και της διοίκησης να επαναξιολογούν το ληφθέν μέτρο βάσει των διαρκώς ανανεούμενων επιστημονικών δεδομένων[60].

Η απόφαση αυτή έχει σημασία που βαίνει πέρα από το πρόβλημα του εμβολιασμού και της πανδημίας. Αντιμετωπίζει το μέγα, συνταγματικής και ηθικής περιωπής, πρόβλημα των ορίων των συνταγματικών ελευθεριών, ορίων τα οποία επιβάλλει η επίσης στο Σύνταγμα προβλεπόμενη κοινωνική ευθύνη των πολιτών. Δεν μπορώ παρά να επαινέσω το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της χώρας για την απόφαση αυτή, η οποία, πιστεύω, θα αποκτήσει ιστορική αξία.

5. Ασαφείς ρυθμίσεις που οδηγούν σε αδιέξοδα

Το τελευταίο πεδίο άσκησης δικαστικής δικαιοπλασίας αφορά ρυθμίσεις που προκαλούν δισεπίλυτες ερμηνευτικές δυσχέρειες, ιδίως όταν χαρακτηρίζονται από ασάφεια ή έλλειψη πληρότητας και φαίνεται να δημιουργούν ένα αδιέξοδο[61]. Η Ακαδημία Αθηνών έχει γνωρίσει τέτοιες περιπτώσεις που κατέληξαν στα δικαστήρια. Στο ρωμαϊκό δίκαιο ο δικαστής μπορούσε να πει «res mihi non liquet» (περιπτώσεις γνωστές με το όνομα non liquet) και να μην εκδώσει απόφαση ή να την αναβάλει έως ότου η απόφαση διευκρινισθεί (π.χ. νομοθετικά) ή να δώσει –σε πολυμελές δικαστήριο– λευκή ψήφο[62]. Σήμερα όμως, υπό το ισχύον δίκαιο δεν δικαιολογείται αρνησιδικία, αλλά ο δικαστής καλείται να ασκήσει τη δικαιοπλαστική του εξουσία. Όπως έγραφε ο Κ. Τριανταφυλλόπουλος[63], «ο νομικός δεν ειμπορεί να περιμένη τον νομοθέτην δια να διορθωθή η εσφαλμένη ή χασματώδης διάταξις. Είναι υποχρεωμένος να προβή μόνος εις την διόρθωσιν». Πεδίον δόξης λαμπρόν για τη δικαστική διάπλαση, όταν οι διατάξεις π.χ. έχουν χάσματα («χασματώδεις»). Η προσφυγή, με δημιουργική ερμηνεία, στην τελολογία ή σε γενικές αρχές του δικαίου ή και σε άλλα κριτήρια αντλούμενα από την έννομη τάξη, ενδεχομένως και προσφυγή σε προηγούμενη νομολογία, μπορεί να δώσει τη διέξοδο στο πρόβλημα. Σ’ αυτές τις περιπτώσεις ο δικαστής πρέπει να έχει (όπως οφείλει, όταν ασκεί το υψηλό λειτούργημά του) το θάρρος και την αποφασιστικότητα και να διαθέτει βέβαια ευρύτητα πνεύματος, ώστε να μη καταλήγει σε προσκολλημένες στο γράμμα του νόμου και ουσιαστικά άδικες αποφάσεις. Τότε, αντί να απονέμει δικαιοσύνη, απονέμει τυπολατρία.

Ασκώντας αυτή την εξουσία ο δικαστής, δεν θα κρίνει με βάση τις υποκειμενικές του αντιλήψεις, το προσωπικό του αίσθημα δικαίου ή το αίσθημα της κοινής γνώμης. Δεν μπορεί να διαπλάσσει δίκαιο κατά βούληση. Θα πρέπει να στηρίζεται στα αντικειμενικά κριτήρια που προσφέρει η έννομη τάξη. Δεν τοποθετείται πάνω από τον νόμο, αλλά δεσμεύεται από τις αξιολογήσεις που περιέχονται σ’ αυτόν. Αρκεί βεβαίως να χαρακτηρίζεται, επιπροσθέτως, και από σύνεση και ψυχραιμία, απαλλασσόμενος από οποιαδήποτε συναισθηματική φόρτιση, που ενδεχομένως διακατέχει τους διαδίκους ή την κοινή γνώμη για τη δικαζόμενη υπόθεση.

Αυτές οι τελευταίες σκέψεις αποτελούν και το συμπέρασμα για τον σημαντικό ρόλο που έχει ο δικαστής στην εφαρμογή της επιείκειας στο δίκαιο και για τις προϋποθέσεις που απαιτούνται προς τούτο από πλευράς δικαστών.

Υπάρχουν δικαστικές αποφάσεις άτολμες μπροστά σε διατάξεις ασαφείς και χασματώδεις, κατά την τριανταφυλλοπούλεια διατύπωση, αλλά η σημερινή εκδήλωση δεν προσφέρεται για να αναφέρω τέτοια παραδείγματα. Θα σημειώσω μόνο αυτό που είχε επισημάνει ο Λιτζερόπουλος για τις εξαιρετικές περιπτώσεις παρέκκλισης του δικαστή από «το ορθόν δίκαιον», ότι δηλαδή τότε «θα ηδύνατο να επέμβει ο νομοθέτης προς κατάπαυσιν της σημειωθείσης παρεκτροπής» (του δικαστηρίου)[64], χωρίς βέβαια, διευκρινίζω[65], να ανατρέψει το δεδικασμένο, αλλά ρυθμίζοντας το ζήτημα για τις μελλοντικές έννομες σχέσεις.

VII. Τα όρια της δικαστικής δικαιοπλασίας

Όρια στη δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή θέτει η ίδια η έννομη τάξη. Ο δικαστής πρέπει να κινείται εντός του πλαισίου της έννομης τάξης (intra ius), ακόμη και όταν προβαίνει δικαιοπλαστικά σε διορθωτική 333ερμηνεία (contra legem). Πρέπει να εναρμονίζει την υπέρβαση του τεθειμένου ειδικού κανόνα με το γενικότερο αξιολογικό σύστημα της έννομης τάξης, στο οποίο ανήκουν οι ηθικές αρχές του δικαίου, αντλούμενες ιδίως από το Σύνταγμα[66].

Δεν ασκεί νομοθετική εξουσία, διότι οι αποφάσεις του αφορούν την εξατομικεύουσα δικαιοσύνη, πλην εξαιρέσεων στις οποίες ο ίδιος ο νόμος επιτρέπει να έχει ισχύ νόμου μια δικαστική απόφαση[67]. Και φυσικά ο δικαστής οφείλει να τηρεί τη συνταγματική επιταγή της διάκρισης των εξουσιών. Άρα δεν πρέπει να εισέρχεται στο πεδίο της δικαιοδοσίας των άλλων πολιτειακών λειτουργειών, της νομοθετικής και της εκτελεστικής (οι οποίες βέβαια, αμφότερες, έχουν καταλήξει δυστυχώς στην Ελλάδα να είναι, τόσο στην ουσία όσο και ως προς τους φορείς τους, συγχωνευμένες σε μία, την πολιτική εξουσία)[68].

Στη σχέση πολιτικής και δικαστικής εξουσίας υπάρχει μία τάση δικαστικοποίησης της πολιτικής ή πολιτικοποίησης της δικαιοσύνης, άρα σύγχυσης των εξουσιών αυτών. Δεν θα εισέλθουμε εδώ στο σοβαρό αυτό ζήτημα, που δικαιολογεί ιδιαίτερη μελέτη[69]. Θα αναφερθώ μόνο σε μια περίπτωση σαφούς υπέρβασης, από τα δικαστήρια, της δικαιοδοσίας τους, με εισπήδηση στο πεδίο της εκτελεστικής ή και της νομοθετικής εξουσίας.

Υπάρχουν δικαστικές αποφάσεις που κατά το αποτέλεσμα επιβάλλουν στην πολιτική εξουσία να παράσχει αναδρομικώς μαζικά επιδόματα ή άλλες μισθολογικές ή συνταξιοδοτικές αυξήσεις, με συνέπεια να επιβαρύνεται το δημόσιο ταμείο με πολλά δισεκατομμύρια ευρώ. Ο δικαστής όμως δεν είναι σε θέση και πάντως είναι αναρμόδιος να εκτιμήσει τις άμεσες και έμμεσες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν από την απόφασή του ούτε βέβαια να κρίνει το ζήτημα, από πού θα αντληθούν οι πόροι για να καλυφθούν τα επιδικαζόμενα τεράστια ποσά (με δανεισμό, δηλαδή με αύξηση του δημόσιου χρέους; Με επιπλέον φόρους;). Η αρμοδιότητα αυτή δεν ανήκει στους δικαστές, αλλά στην πολιτική εξουσία. Αυτή ασκεί τη συνταξιοδοτική και μισθολογική, εν γένει τη δημοσιονομική πολιτική. Τέτοιες αποφάσεις είναι εκτός δικαιοδοσίας της δικαστικής εξουσίας, τουλάχιστον όταν πρόκειται για κατάδηλες περιπτώσεις πλήρους ανατροπής της δημοσιονομικής πολιτικής της νομοθετικής ή εκτελεστικής εξουσίας. Οι δημοσιονομικές αποφάσεις συχνά δεν αποτελούν ένα μόνο τεχνικό ταμειακό θέμα, αλλά αφορούν μακράς πνοής οικονομική και κοινωνική πολιτική και μπορεί να βλάπτουν (ή και να ωφελούν) το δημόσιο συμφέρον. Άρα το δημοσιονομικό μπορεί να εμπίπτει πλήρως στο δημόσιο συμφέρον (σε αντίθεση με το ενίοτε υποστηριζόμενο ότι το δημοσιονομικό είναι κάτι πάντοτε διαφορετικό από το δημόσιο συμφέρον).

VIIΙ. Η επιείκεια πέραν του δικαίου

Έρχομαι τώρα στην τελευταία ενότητα της ομιλίας μου, στη σημασία της δικαιοσύνης ως επιείκειας πέραν του δικαίου.

Και πάλι θα ανατρέξω στον Σταγειρίτη. Σε αντίθεση με τον δάσκαλό του, τον Πλάτωνα, ο οποίος εσωτερικοποιεί τη δικαιοσύνη[70] (απαιτεί δηλαδή και το θεωρεί επαρκές, για να είναι κανείς δίκαιος, να γίνει κύριος του εαυτού του, φίλος του εαυτού του), ο Αριστοτέλης θεωρεί τη δικαιοσύνη ως την «τελείαν αρετήν». Και επεξηγεί: «Ο έχων αυτήν και προς έτερον δύναται τῇ αρετῇ χρήσθαι, αλλ’ ου μόνον καθ’ αυτόν· πολλοί γαρ εν μεν τοις οικείοις τη αρετή δύνανται χρήσθαι, εν δε τοις προς έτερον αδυνατούσι» και επιλέγει «η δικαιοσύνη μόνη των αρετών, ότι προς έτερον εστίν … άριστος δε ουχ ο προς αὑτον τῆ αρετῆ, αλλ’ ο προς έτερον»[71]. Η δικαιοσύνη συνεπώς υπάρχει και για τους άλλους. Η συμπεριφορά μας προς τον έτερο δείχνει αν πράγματι είμαστε δίκαιοι. Και στον διάσημο ύμνο της αγάπης του Αποστόλου Παύλου συναντούμε την αποδοκιμασία εκείνου που ζητεί μόνο «τα εαυτού», δηλαδή το συμφέρον του, τις δικές του μόνο υποθέσεις και «φυσιούται» και «περπερεύεται» γύρω από τον εαυτό του[72].

334Στη δικαιοσύνη λοιπόν εμπεριέχεται ο φιλάλληλος και κοινωνικός χαρακτήρας και σ’ αυτό έγκειται η αξία της και στον πέρα από το δίκαιο χώρο. Είναι η δικαιοσύνη ως επιείκεια. Τούτο, το προς έτερον, το έδειξαν εμπράκτως στη σκηνή με τον δικό τους τρόπο οι αρχαίοι τραγικοί μας.

Ο Αισχύλος, λίγα μόλις χρόνια μετά τους νικηφόρους περσικούς πολέμους (το 472 π.Χ.), ανεβάζει τους «Πέρσες» στο θέατρο του Διονύσου με αντικείμενο τη θριαμβευτική για τους Έλληνες ναυμαχία της Σαλαμίνας (480 π.Χ.), αλλά από την πλευρά του εχθρού, των ηττημένων. Στα στόματά τους έβαλε ο ποιητής την περιγραφή των γεγονότων. Θρηνεί η Άτοσσα, μητέρα του ηττημένου Ξέρξη, θρηνεί ο χορός τη συμφορά που έπληξε την περσική χώρα. Πόσο σεβασμό και κατανόηση για τον ηττημένο δείχνει η ποιητική ανάδειξη του ανθρώπινου δράματος που εκτυλίσσεται, η παρουσίασή του ενώπιον των δικαιολογημένα υπερήφανων για τους πολεμικούς θριάμβους τους Αθηναίων κατά εκείνων που τους ονόμαζαν βαρβάρους.

Η κατανόηση του άλλου γίνεται ύμνος και στις Τρωάδες του Ευριπίδη. Η τραγωδία αυτή ανέβηκε το 415 π.Χ., μεσούντος του πελοποννησιακού πολέμου και μάλιστα ένα χρόνο μετά την ολοκληρωτική καταστροφή της ουδέτερης στον πόλεμο αυτόν Μήλου από τους Αθηναίους, οι οποίοι θανάτωσαν όλους τους άνδρες της Μήλου και πήραν σκλάβους τις γυναίκες και τα παιδιά τους. Πώς αντιμετωπίζει ο Ευριπίδης στην τραγωδία αυτή το έγκλημα των συμπατριωτών του κατά των Μηλίων, των συμπατριωτών του που ετοιμάζονται μάλιστα για νέα πολεμική εκστρατεία κατά της Σικελίας; Με έμμεσο τρόπο ελέγχει τη σύγχρονή του πολιτική της Αθήνας, παρουσιάζοντας το δράμα των γυναικών των ηττημένων από τους Αχαιούς Τρώων μετά την άλωση της Τροίας. Φέρνει κοντά στον θεατή τον θρήνο της Εκάβης, την έκσταση της Κασσάνδρας, τον πόνο της Ανδρομάχης, που δεν έχασε μόνο τον άνδρα της (τον Έκτορα), αλλά βιώνει και την αρπαγή του παιδιού της (του Αστυάνακτα) από την αγκαλιά της για να το σκοτώσουν, κατακρημνίζοντάς το από τα τείχη της Τροίας στην πιο συγκλονιστική στιγμή του έργου. Απομυθοποιεί έτσι ο Ευριπίδης στα μάτια των Αθηναίων τη δόξα και τον θρύλο των νικητών της Τροίας, των Αχαιών, υποκινώντας τη συνείδησή τους για τα όσα οι ίδιοι τώρα έπρατταν ή σχεδίαζαν.

Και η κατάληξή μου, για να επανέλθω στον πεζό, μη ποιητικό λόγο: Η δικαιοσύνη και η επιείκεια και στον πέραν του δικαίου χώρο είναι η «αρετή προς έτερον». Απαιτεί τη θεώρηση και της οπτικής του άλλου, όχι αναγκαίως για να τη δεχθούμε, αλλά για να την κατανοήσουμε. Και η θεώρηση αυτή σημαίνει, βέβαια, περαιτέρω και στήριξη του άλλου, όταν χρειάζεται, σημαίνει αυτό που επιτάσσει η διάταξη του Συντάγματός μας, όταν αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής αλληλεγγύης. Η δίκαιη αυτή συμπεριφορά του πολίτη, του ατόμου γενικότερα αφορά όλες τις σχέσεις του, τις προσωπικές, τις κοινωνικές, ακαδημαϊκές, επαγγελματικές, συναδελφικές, προς υφιστάμενο, προς προϊστάμενο, τις πολιτικές σχέσεις, αλλά και τις διακρατικές, διεθνείς, διαπολιτισμικές, διαθρησκευτικές και όποιες άλλες ανθρώπινες, ατομικές ή συλλογικές, σχέσεις.

[*] Η μελέτη αυτή στηρίζεται (εδώ εμπλουτισμένη και με υποσημειώσεις) στην ομιλία του σ. κατά την επίσημη ανάληψη των καθηκόντων ως Προέδρου της Ακαδημίας Αθηνών στις 12.1.2023.

[1] «Πολλά μεν δη το πράον επιεικές του αυθάδους δικαίου προκρίνοντες, πολλά δε νόμου ακριβείας λόγων ορθότητα». Βλ. Diels-Kranz, Οι Προσωκρατικοί- Οι Μαρτυρίες και τα Αποσπάσματα, Τόμ. Β΄, επιμ. Β. Κύρκου, 2007, Κεφ. 82 (Γοργίας), σ. 550· Σκουτερόπουλο, Η Αρχαία Σοφιστική, 1991, σ. 210.

[2] Ηθ. Νικ. 1137 a - 1137b (βλ. ειδικά 1137 b, στίχ. 14 επ. βλ. επίσης Ρητορική, 1374 a, στίχ. 26 επ.: «Έστι δε επιεικές το παρά τον γεγραμμένον νόμον δίκαιον».

[3] Ηθ. Νικ. 1137 b, στίχ. 12-13.

[4] Βλ. Ρητορική, 1374 a, στιχ. 26-27.

[5] Ηθ. Νικ. 1137 b, στίχ. 31-32: «Η φύσις του επιεικούς επανόρθωμα νόμου εστίν, ᾗ ελλείπει δια το καθόλου».

[6] Ρητορική, 1374 α, στίχ. 34: «υπολείποι γαρ ο αιών διαριθμούντα».

[7] Τρωιάνος/Βελισσαροπούλου-Καράκωστα, Ιστορία Δικαίου, 3η έκδ., 2002, § 21, σ. 57.

[8] Ρητορική, 1374 b, στίχ. 18-21: Επιεικές είναι «το εις δίαιταν [δηλαδή διαιτησία] μάλλον ή εις δίκην βούλεσθαι ιέναι· ο γαρ διαιτητής το επιεικές ορά, ο δε δικαστής τον νόμον· και τούτου ένεκα διαιτητής ευρέθη, όπως το επιεικές ισχύη».

[9] Ηθ. Νικ. 1134 b, 18 επ. – βλ. και Ρητορική 1368 b, 7-9, 1373 b 2-9.

[10] Ηθ. Νικ. 1131-1132.

[11] Ηθ. Νικ. ιδίως 1131 α, 10 επ.

[12] Ηθ. Νικ. 1137 b, στίχ. 27 b – βλ. και παρακ. υπό V.

[13] Ηθ. Νικ. 1095 α, στίχ. 36.

[14] Βλ. και παρακ. σημ. 28 σχετικά με το εύρος της επιείκειας στον Αριστοτέλη.

[15] Κατά τον Παπινιανό (Dig. 1.1.7 § 1) «Ιus praetorium est quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum».

[16] Εξ ου και ius praetorium. O όρος ius honorarium δόθηκε κατά τον Παπινιανό, βλ. προηγ. σημ., «ad honorem praetorum”.

[17] Βλ. Max Kaser, Das Römische Privatrecht, 1ος τόμ., 2η έκδ., 1971, § 48 Ι (σ. 195) και ιδίως § 51 Ι 1-5 (σ. 205 επ.).

[18] Λιτζερόπουλου, Εισηγήσεις Ρωμαϊκού Δικαίου, 1942, επανέκδ. 2000, § 108 (σ. 88).

[19] Το δίκαιο των χωρών της Ηπειρωτικής Ευρώπης είναι για τους Άγγλους το Civil Law, στο οποίο αντιπαρατίθεται το δικό τους Common Law.

[20] Βλ. σχετικώς Kiralfy, The English Legal System, 5η έκδ., 1973· Keeton and Sheridan, Equity, 1970.

[21] Ο «αναφορικός νόμος» (lex citationis) που εξέδωσαν οι αυτοκράτορες Θεοδόσιος Β΄ και Ουαλεντιανός Γ΄ το έτος 426 μ.Χ., για να λύσουν το θέμα της ανασφάλειας δικαίου από αντιφατικές μεταξύ τους απόψεις των κλασικών Ρωμαίων νομικών, προέβλεψε τη δεσμευτικότητα των γνωμοδοτήσεων των εξής πέντε νομομαθών (τους οποίους προφανώς ο αναφορικός νόμος θεωρούσε ως τις μεγαλύτερες αυθεντίες), του Παπινιανού, του Παύλου, του Γάιου, του Ουλπιανού και του Μοδεστίνου και, σε περίπτωση αντίφασης μεταξύ τους, του Παπινιανού (βλ. Τρωιάνο/Βελισσαροπούλου-Καράκωστα, ό.π., § 118, σ. 133 επ.).

[22] Βλ. α.ά. Max Kaser, ό.π., Τομ. II, β’ έκδ., 1975, § 197, σ. 60 επ.

[23] Βλ. και Kaser, ό.π.

[24] Βλ. παραπ. σημ. 20.

[25] Σημειωτέον ότι η αριστοτέλεια διάκριση μεταξύ διαιτησίας, όπου εφαρμόζεται η επιείκεια, και δικαστή ο οποίος εφαρμόζει τον νόμο, δεν ισχύει πλέον. Δικαστής και διαιτητής εφαρμόζουν το ίδιο δίκαιο, στο οποίο είναι ενσωματωμένες οι αρχές της επιείκειας.

[26] Γι’ αυτή την αντιδιαστολή βλ. Ν. Παρασκευόπουλο, Οι μέλισσες και οι λύκοι, 2016, σ. 93.

[27] Γι’ αυτό και σωστά ο ισχύων Ποινικός Κώδικας άλλαξε τον τίτλο του συναφούς άρθρου 187 Γ ΠΚ από «Μέτρα επιείκειας» σε «Ευνοϊκά μέτρα», αφού αυτό εισφέρει κίνητρα αντεγκληματικών επιλογών για το μέλλον και όχι δίκαιη κρίση. Στενότερη είναι και η έννοια της επιείκειας (ως «ευνοϊκού μέτρου») π.χ. στις ειδικές περιπτώσεις των ΑΚ 1393, 1394, 1442.

[28] Ο Αριστοτέλης, βέβαια, εκτός από την παραπάνω ευρεία έννοια, που καλύπτει επιπλέον και μια αρετή (επιεικής ως αντίθετο του φαύλος), έχει συλλάβει και μια στενότερη: Την επιείκεια ως διόρθωση της ακαμψίας του γενικεύοντος νόμου κατά την εφαρμογή του και την επαφή του με τις περιστάσεις συγκεκριμένης περίπτωσης. Βλ. Ν. Παρασκευόπουλο, ό.π., σ. 98. Για την έννοια της επιείκειας στον Αριστοτέλη βλ., μ.ά., και Κουράκη, Κοινωνική Δικαιοσύνη και Αντεγκληματική Πολιτική, 2023, σ. 164 επ.· Προκ. Παυλόπουλου, Παρατηρήσεις για την επικαιρότητα της θεωρίας του Αριστοτέλους περί επιείκειας στο πεδίο του σύγχρονου Δημ. Διεθν. Δ., ΕφημΔΔ 2021, σ. 798 επ.

[29] Πολιτεία, 367 b, 3-4· Το ίδιο είπε ο Πλάτων και για την αδικία ως κακό καθεαυτό.

[30] Η επιείκεια είναι που εξοβελίζει το «dura lex sed lex».

[31] Πολιτεία, 473 d: «Εάν μη οι φιλόσοφοι βασιλεύουσιν εν ταις πόλεσι ή οι βασιλείς τε νυν λεγόμενοι και δυνάσται φιλοσοφήσωσι γνησίως τε και ικανώς, και τούτο εις ταυτόν ξυμπέση, δύναμίς τε πολιτική και φιλοσοφία … ουκ έστι κακών παύλα ταις πόλεσι». Πώς θα βρεθούν όμως οι άριστοι για να κυβερνήσουν; Ο Bertrand Russel (History of Western Philosophy, Rootledge Classics, London and New York, έκδ. 2004, § 13 in fine, σ. 110) απαντά στον Πλάτωνα ως εξής: «Το πρόβλημα να βρεθεί ένας αριθμός σοφών ανθρώπων, για να αφεθεί η διακυβέρνηση σ’ αυτούς, είναι ένα άλυτο πρόβλημα. Αυτή είναι η τελική δικαίωση της δημοκρατίας» («That is the ultimate reason for democracy»).

[32] Πλάτων, Νόμοι 9, 876·11, 934b.

[33] Ηθ. Νικ. 1131 b in fine – 1132 α.

[34] Βλ. και Αριστοτέλους «Ρητορική», 1354 b, στίχ. 5 επ.: «ανάγκη επί τοις κριταίς καταλείπειν· ου γαρ δυνατόν τον νομοθέτην προϊδείν».

[35] Πολιτικά, 1287 α, στίχ. 24 επ. «Αλλά μην όσα γε μη δοκεί δύνασθαι διορίζειν ο νόμος, ουδ’ άνθρωπος αν δύναιτο γνωρίζειν. Αλλ’ επίτηδες παιδεύσας ο νόμος εφίστησι τα λοιπά τη δικαιοτάτη γνώμη κρίνειν και διοικείν τους άρχοντας, έτι δ’ επανορθούσθαι δίδωσιν ό,τι αν δόξη πειρωμένοις άμεινον είναι των κειμένων». Όπως διευκρινίζει ο Μαριδάκης, Σκέψεις επί της θεωρίας του Αριστοτέλους περί επιεικείας, Ξένιον Ζέπου, Ι τόμος, 1973, σ. 271 επ., άρχοντες είναι στην ουσία οι δικαστές.

[36] Την ουσιαστική δικαιοσύνη και άρα την επιείκεια υπηρετεί π.χ. ο νομοθέτης με ειδικούς προστατευτικούς νόμους, όπως οι εργατικοί νόμοι, οι ενοικιοστασιακοί, οι νόμοι για την προστασία του καταναλωτή και άλλοι νόμοι που αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση συμφερόντων των κοινωνικά ασθενέστερων τάξεων. Οι περιπτώσεις αυτές είναι ευνόητες και δεν χρειάζεται περισσότερη ανάλυση.

[37] Στον αγγλοσαξονικό χώρο γίνεται λόγος για hard cases. Ο Αμερικανός φιλόσοφος του δικαίου Ronald Dworkin (ήταν καθηγητής στην Οξφόρδη) υποστήριξε ότι η λύση σ’ αυτές τις περιπτώσεις απαιτεί ένα Δικαστή-Ηρακλή. Αλλά δεν χρειάζονται υπερβολές. Ο δικαστής οφείλει μόνο, ασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια, να προσπαθεί πάντοτε να πείθει για την τελική του κρίση με εμπεριστατωμένη αιτιολόγησή της.

[38] Ηθ. Νικ. 1137 b, στίχ. 27 επ.

[39] Μαριδάκης, ό.π., σ. 292 επ.· βλ. και Παπανικολάου, Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου, 2000, αρ. 363, σημ. 72. Για τον ανάλογο προβληματισμό που ανέπτυξαν οι βυζαντινοί σχολιαστές (9ος - μέσα του 14ου αι.) σχετικά με την πλήρωση των κενών του δικαίου από τον δικαστή, όταν δεν μπορούσε να εφαρμοσθεί γραπτός ή (επικουρικά) εθιμικός κανόνας δικαίου, ούτε υπήρχε πεδίο εφαρμογής του αναλογικού διαλογισμού στην επίδικη περίπτωση, πρβλ. Lydia Paparriga-Artémiadi, «Combler graduellement des lacunes de droit: Les approches interprétatives des scoliastes byzantins», Revue des Études Byzantines 76 (2018), σ. 353-358.

[40] Η. Reichel, Gesetz und Richterspruch-Zur Orientierung über Rechtsquellen- und Rechtsanwendungslehre der Gegenwant, 1915, σ. 106.

[41] Ό.π. σ. 293.

[42] Αναλογία νόμου ή αναλογία δικαίου, αντίστοιχα.

[43] Οι αξιολογήσεις για τη διαπίστωση και πλήρωση του κενού αντλούνται από τον νόμο ή το υποσύστημα ή το ευρύτερο σύστημα ή και από τη συνολική έννομη τάξη, δηλαδή από το ρυθμιστικό πεδίο όπου διαπιστώνεται το κενό. Βλ. για τις εν λόγω διακρίσεις Δωρή, Σκέψεις για τη διαπίστωση και πλήρωση των κενών στο δίκαιο, ΧρΙΔ 2003. 577 επ. (601).

[44] Βέβαια, σε πολλές περιπτώσεις κενών δικαίου, ο δικαστής δεν χρειάζεται να πρωτοτυπήσει ούτε να κοπιάσει, διότι μπορεί να επαναλάβει την ήδη διαμορφωμένη από πριν, με άσκηση δικαιοπλαστικής εξουσίας, νομολογία, αν πρόκειται για ήδη γνωστά κενά. Οσάκις όμως ανακύπτουν νέα κενά (είτε σε νέες νομοθετικές ρυθμίσεις είτε άγνωστα κενά σε παλαιές ρυθμίσεις), διανοίγεται πεδίο άσκησης δικαστικής δημιουργίας. Ο δικαστής και δικαιούται και οφείλει τότε να τάμει νέες οδούς, με τη βοήθεια και ενίσχυση από τη θεωρία.

[45] Βλ. Πανταζόπουλο, Το δια της Επαναστάσεως του 1821 θεσπισθέν δίκαιον και οι Έλληνες Νομικοί, 2η έκδ., 1972, σ. 62.

[46] Η γενική αυτή ρήτρα έχει κατά το πνεύμα της τέτοιο εύρος, ώστε να καλύπτει όλους τους κλάδους του δικαίου. Ο Κ. Τριανταφυλλόπουλος (Αρμ. 1963, 472 επ.) ορθώς παρατηρεί ότι η ρήτρα για την καλή πίστη είμαι η πλέον αρχαία, γνωστή και εφαρμοζόμενη από τους Ρωμαίους Πραίτωρες.

[47] Βλ. προηγ. σημ.

[48] Βλ. παραπ. υπό Ι 2.

[49] Βλ. Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ, 2018 § 5 αριθ. 68α.

[50] Όπως εύστοχα τονίζει η πρόσφατη απόφαση του ΑΠ 155/2022 το συμφέρον του τέκνου «προσδιορίζεται εξατομικευμένα με αναφορά σε συγκεκριμένο εκάστοτε παιδί και τις ανάγκες του … αφού ληφθούν υπόψη όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις», άρα δεν προσδιορίζεται με νομοθετικούς ορισμούς, αφού ο νομοθέτης δεν μπορεί να γνωρίζει τις συγκεκριμένες ατομικές ανάγκες και περιστάσεις.

[51] Δημοσ. ΤΝΠ-Νόμος.

[52] Δημοσ. ΤΝΠ-Νόμος.

[53] ΝοΒ 2015. 1696.

[54] Βλ. Κ. Τριανταφυλλόπουλου, Η ελευθέρα ερμηνεία του δικαίου, 1916 (ανατύπωση στα Άπαντα Κ. Τριανταφυλλόπουλου, έκδ. Ακαδημίας Αθηνών, 2009, τόμ. Β΄1, σ. 83 επ.).

[55] Βλ. Λιτζερόπουλου, Η νομολογία ως παράγων διαπλάσεως του ιδιωτικού δικαίου, 1932-1935.

[56] Βλ. ΑΠ 49/1904 Θέμ. ΙΕ΄. 425· 490/1904 Θέμ. ΙΣΤ΄. 323· ΕφΑθ 736/1910 Θέμ. ΚΒ΄. 343·173/1930, Θέμ. ΜΑ΄. 813· ΕφΠατρ 755/1903 Θέμ. ΙΣΤ. 45· 287/1904 ΙΣΤ. 348.

[57] Λιτζερόπουλος, ό.π., σ. 9 επ.

[58] Βλ. την, παρόμοια προς την αριστοτέλεια, διατύπωση του Κ. Τριανταφυλλόπουλου, Η ικανοποίησις δι’ ηθικήν βλάβην κατά τον Αστικόν Κώδικα, ΝΔικ 1950, 1 επ. (5, β΄ στήλη), ο οποίος, ερμηνεύοντας την έκφραση της ΑΚ 59 «το δικαστήριον δύναται» ως νοούσα στην ουσία «υποχρεούται», εφόσον διαπιστωθεί ηθική βλάβη, επεξηγεί ότι ο δικαστής εδώ θα ενεργήσει «όπως θα έπραττεν ο ίδιος ο νομοθέτης αν επρόκειτο διά νόμου να τάμη την συγκεκριμένην ταύτην διαφοράν». Βλ. επίσης, Απ. Γεωργιάδη, Η περαιτέρω διάπλαση του δικαίου από τον δικαστή, ΧρΙΔ 2020. 3 επ. (11).

[59] ΕφημΔΔ 2022. 417 επ.

[60] Η πέραν του ευλόγου καθυστέρηση της επαναξιολόγησης ελέγχεται δικαστικώς: Βλ. την πιο πρόσφατη ΣτΕ 2332/2022.

[61] Κατά τον Π. Παπανικολάου, Μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου, 2000, αρ. 51, στις περιπτώσεις αυτές το ερμηνευτικό ζήτημα δεν μπορεί να δαμασθεί μεθοδολογικώς (ή, θα προσθέταμε, μπορεί πολύ δύσκολα να δαμασθεί).

[62] Βλ. π.χ. Dig. 4, 8, 13 § 4 (Ulpian) και 42, 1 36 (Paulus).

[63] Ό.π. (σημ. 54), σ. 107 του τόμου (σ. 21 της μελέτης).

[64] Βλ. Λιτζερόπουλο, ό.π., σ. 101.

[65] Και αυτό προφανώς εννοούσε και ο Λιτζερόπουλος.

[66] Βλ. και Παπανικολάου, ό.π., αριθ. 390 επ. (396).

[67] Βλ. άρθ. 100 § 4 Συντ. Φυσικά το ίδιο ισχύει και για την πλήρωση κενών δικαίου. Η σχετική δικαστική απόφαση δεν θεσπίζει νόμο, αλλά ισχύει μόνο μέσα στα όρια του δημιουργούμενου δεδικασμένου. Βλ. Δωρή, ό.π., σ. 601. Άλλο το ότι η πάγια νομολογία ανωτάτων δικαστηρίων μπορεί να δημιουργήσει συνείδηση δικαίου και επομένως εθιμικό δίκαιο.

[68] Πρβλ. για τα όρια της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σ. 8 επ.

[69] Πρβλ. Σταθόπουλο, Μελέτες I, 2007, σ. 826 επ., 839 επ., 861 επ.

[70] Πολιτεία, 443 d: «η δικαιοσύνη ου περί την έξω πράξιν [την αυτού], αλλά περί την εντός [ως αληθώς] περί εαυτόν και τα εαυτού …».

[71] Ηθ. Νικ. 1129 b - 1130 a.

[72] Αποστόλου Παύλου Α΄ προς Κορινθίους επιστολή, κεφ. 13.