12 Οκτ 2020
Με βάση τα προσκομισθέντα από την αιτούσα δικαιολογητικά δεν αποδείχθηκε η εξουσία του υπογράφοντος το Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής (ΕΠΕ) νομίμου εκπροσώπου της να υπογράψει αυτό και για λογαριασμό των τρίτων φορέων, δάνεια εμπειρία των οποίων επικαλείται. Επίσης, η εγγυητική επιστολή της αιτούσας παρουσίαζε, ως προς την ημερομηνία λήξεώς της, 4 ημέρες απόκλιση σε σχέση με την ημερομηνία λήξεως που απαιτείται κατά τη Διακήρυξη, γεγονός που καθιστούσε νόμιμο τον αποκλεισμό της, διότι η αναγραφή στο σώμα της εγγυητικής επιστολής του κατά τη διακήρυξη απαιτουμένου ελαχίστου χρόνου ισχύος της αποτελεί ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για την συμμετοχή μιας επιχειρήσεως σε δημοπρασία (αρχή της τυπικότητας). Συναφώς, δεν παραβιάστηκε η αρχή της ίσης μεταχείρισης εκ του γεγονότος ότι έγινε δεκτή η εγγυητική επιστολή της παρεμβαίνουσας, μολονότι έπασχε από την ίδια πλημμέλεια, προεχόντως διότι επρόκειτο για διαφορετικές πλημμέλειες. Περαιτέρω, η αιτούσα δεν θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείσα πριν από την εξέταση των λόγων που προβάλλονται κατά της συμμετοχής της παρεμβαίνουσας, τυχόν αποδοχή των οποίων δύναται να οδηγήσει στη ματαίωση και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού (μειοψ.). Ωστόσο, ο προβαλλόμενος λόγος, κατά τον οποίο μη νομίμως κρίθηκε από την ΑΕΠΠ ότι η ΕΕΕΠ δεν όφειλε να προβεί στον αποκλεισμό της παρεμβαίνουσας για πλημμέλειες του ΕΠΕ και, συγκεκριμένα, για ψευδή απάντηση από μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης στο ερώτημα αν έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, στο μέτρο που το ίδιο το μέλος και θυγατρική του είχαν συμμετάσχει σε τέτοια συμφωνία, όπως προέκυπτε από την 642/2017 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, απορρίφθηκε εφόσον η ως άνω απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν διαπίστωσε ρητώς ότι το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης μετείχε σε τέτοια συμφωνία, με συνέπεια να δημιουργηθεί μαχητό τεκμήριο υπέρ της αξιοπιστίας του, η δε διαπίστωση της συμμετοχής του στη διευθέτηση που οδήγησε στην έκδοση της 642/2017 απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν αρκεί για τη θεμελίωση του ως άνω λόγου αποκλεισμού, διότι η συμμετοχή εταιρείας στη διαδικασία διευθέτησης δεν συνεπάγεται, κατά τον νόμο, αποδοχή της ευθύνης της. Περαιτέρω, η συμμετοχή στη διευθέτηση της θυγατρικής του μέλους δεν συνεπάγεται, άνευ ετέρου, παραδοχή της συμμετοχής του σε συμφωνία με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, διότι η οικονομική έννοια της επιχείρησης, από την οποία απορρέει ο κανόνας περί απόδοσης ευθυνών (για καταλογισμό) της θυγατρικής στη μητρική και, μάλιστα, με εφαρμογή τεκμηρίου ευθύνης, έχει αναπτυχθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμού και δεν δύναται να μεταφερθεί αυτούσια στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, όπου ισχύει η έννοια του οικονομικού φορέα. Κατά τα λοιπά, νομίμως κατά τη διακήρυξη δύο από τα μέλη της παρεμβαίνουσας ένωσης προσκόμισαν βεβαιώσεις ορκωτού ελεγκτή για την απόδειξη της χρηματοοικονομικής τους επάρκειας, εφόσον δεν διέθεταν ίδιες ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, καθώς και ότι νομίμως κατά τη διακήρυξη ένα μέλος της κατέθεσε ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις της μητρικής της εταιρείας. Επίσης νομίμως κατά τη διακήρυξη και τις παρασχεθείσες διευκρινίσεις ως προς την έννοια των όρων της η παρεμβαίνουσα υπέβαλε στην αγγλική γλώσσα, χωρίς μετάφραση στα ελληνικά, τις υπεύθυνες δηλώσεις και άλλα ιδιωτικά έγγραφα των μελών της, ενώ η μη θέση ημερομηνίας υπογραφής στο ιδιωτικό συμφωνητικό σύστασης της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν καθιστά αυτό άκυρο. Επιπλέον, η απόφαση του Δ.Σ. μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης για συμμετοχή σε αυτή είναι, καταρχήν, νόμιμη εφόσον φέρει την υπογραφή του Προέδρου της, το δε ζήτημα της τυχόν έκδοσής της κατά παράβαση των όρων του καταστατικού της εταιρείας προβάλλεται αλυσιτελώς, εφ’ όσον η αιτούσα αναποδείκτως ισχυρίζεται ότι η διαπιστούμενη από αυτήν πλημμέλεια της απόφασης, και αληθής υποτιθέμενη, άγει σε ανυπόστατο ή απόλυτη ακυρότητα αυτής, καθόσον δεν επικαλείται, για να στηρίξει το συμπέρασμα αυτό, διατάξεις του καταστατικού ή του δικαίου της έδρας της εταιρείας. Παράλληλα, δεν απαιτείται κατά τη διακήρυξη να προσκομίζονται, για τα μέλη διαγωνιζόμενης ένωσης προσώπων, έγγραφα νόμιμης σύστασης και εκπροσώπησής τους ή έγγραφα για την απόδειξη ότι οι υπογράφοντες τα προσκομιζόμενα πρακτικά για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό είναι οι νόμιμοι εκπρόσωποι τους ή οι ειδικώς εξουσιοδοτημένοι να τα υπογράψουν για αυτούς. Επιπλέον, η παρεμβαίνουσα ένωση απέδειξε την πλήρωση του προβλεπόμενου στη διακήρυξη κριτηρίου τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, όπως νόμιμα διευκρινίστηκε με απόφαση της ΕΕΕΠ, σχετικά με την ανάπτυξη και λειτουργία ξενοδοχείου πέντε (5) αστέρων, με έγγραφα και δικαιολογητικά που πληρούσαν τις διατυπώσεις των όρων της διακήρυξης, καθόσον ο φορέας πιστοποίησης των ανωτέρω διέθετε διακριτή νομική προσωπικότητα σε σχέση με το μέλος της παρεμβαίνουσας που λειτουργεί τις εγκαταστάσεις, η δε πιστοποίηση βεβαιώνει ότι πραγματοποιήθηκε έλεγχός τους ως προς τις τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που προβλέπονται από την ελληνική νομοθεσία και διαπιστώθηκε ότι αυτές πληρούνται. Ακόμη, είναι ορθή και νόμιμη η κρίση της ΑΕΠΠ περί μη δυνατότητας απόδοσης σε μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης των επαγγελματικών παραπτωμάτων, ως προς τη λειτουργία καζίνο, που διέπραξε θυγατρική της στις ΗΠΑ, ενόψει της αρχής της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων και της μη επίκλησης, προς απόδειξη της τεχνικής/επαγγελματικής της ικανότητας, της ανάπτυξης του ξενοδοχείου- καζίνο που εκμεταλλεύεται μέσω της εν λόγω θυγατρικής. Τέλος, είναι αβάσιμος ο πρόσθετος λόγος περί δυσμενούς κατάταξης του ίδιου μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης στο κριτήριο της χρηματοοικονομικής επάρκειας, διότι τα στοιχεία στα οποία στηρίζεται και περιέχουν εκτίμηση της οικονομικής καταστάσεως της επιχειρήσεως, στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα της οποίας στηρίζεται η παρεμβαίνουσα ένωση είναι πολύ μεταγενέστερα της ημερομηνίας υποβολής των προσφορών (4.10.2019), λαμβάνουν υπόψη νεότερα δεδομένα και προσκομίσθηκαν το πρώτον ενώπιον του Δικαστηρίου.